Le Positivisme En Droit International : Fondement .
Document generated on 05/18/2021 2:29 a.m.Revue générale de droitLe positivisme en droit international : fondementépistémologique d’un paradigme mécanicisteAwalou OuedraogoVolume 40, Number 2, 2010URI: https://id.erudit.org/iderudit/1026959arDOI: https://doi.org/10.7202/1026959arSee table of contentsPublisher(s)Éditions Wilson & Lafleur, inc.ISSN0035-3086 (print)2292-2512 (digital)Article abstractSince the emergence of international law as an autonomous discipline in themiddle of the 18th century, the problem of its foundations has always been amatter of dispute among scholars. It remains a vexata quaestio. The positivistschool of thought, which had its roots in the nominalism of William of Occamand the doctrine of State and natural law of Thomas Hobbes, developed rapidlyin the pragmatic world of the 19th century by using the methodology of naturalsciences. The positivism declared that law as it exists should be analysedempirically, shorn of all ethical elements. Law in the society is the positive law.And the foundation of international law is to be found in and only in the will ofstates. This article aims to show the limits of the legal positivism. By analysingthe metaphysics of Aristotle, metaphysics of the final cause, theory ofpotentiality and actuality, the article explains why it is useful to turn to thesystemic approach in international law.Explore this journalCite this articleOuedraogo, A. (2010). Le positivisme en droit international : fondementépistémologique d’un paradigme mécaniciste. Revue générale de droit, 40(2),505–540. https://doi.org/10.7202/1026959arDroits d'auteur Faculté de droit, Section de droit civil, Université d'Ottawa,2010This document is protected by copyright law. Use of the services of Érudit(including reproduction) is subject to its terms and conditions, which can beviewed on-use/This article is disseminated and preserved by Érudit.Érudit is a non-profit inter-university consortium of the Université de Montréal,Université Laval, and the Université du Québec à Montréal. Its mission is topromote and disseminate research.https://www.erudit.org/en/
Le positivisme en droit international :fondement épistémologiqued'un paradigme mécanicisteAWALOU OUEDRAOGOChargé de cours en droit international,Département d'études internationales,Université York, Campus Glendon, TorontoLes malheureux systèmes de Kelsen, de Hart, de Ross oumême de Fuller n'ont été que les résultantes d'une fausse définition du droit. La source de tant de discordances et de complications inutiles est dans une manière défectueuse de situerVessence du droit. À quoi nous ne saurions répondre qu'ennous élevant à l'étage de Vontologie.(Michel VlLLEY, « Préface », in Joseph MlEDZIANAGORA,Philosophies positivistes du droit et droit positif,Paris, LGDJ, 1970, p. III.)RÉSUMÉABSTRACTDepuis Vémergence du droitinternational en tant quediscipline autonome aumilieu du 18e siècle, laquestion de son fondement atoujours divisé les auteurs.Elle demeure à n'en pasdouter une vexata quaestio.Le paradigme positiviste,s'enracinant dans lenominalisme occamien etdans la théorie de VEtat et dudroit naturel hobbesien, aemprunté la méthodologiephysico-mathématiqueSince the emergence ofinternational law as anautonomous discipline in themiddle of the 18th century,the problem of its foundationshas always been a matter ofdispute among scholars. Itremains a vexata quaestio.The positivist school ofthought, which had its rootsin the nominalism of Williamof Occam and the doctrine ofState and natural law ofThomas Hobbes, developedrapidly in the pragmatic(2010) 40 R.G.D. 505-540
506Revue générale de droit(2010) 40 R.G.D. 505-540élaborée par Galilée etsurtout Descartes. D'instinct,il s'est rallié au 19e siècle à latradition volontariste pourlaquelle le phénomènejuridique se ramène aux actesde volonté des gouvernants.Le droit positif complètementdésaxiologisé peut désormaisfaire l'objet d'une théoriepure. Le fondement du droitinternational se réduit ainsi àla seule volonté des Etats,volonté explicite dans le traitéet implicite dans la coutumeinternationale. Cet articlevise à montrer les limites dece paradigme positiviste.Par un réexamen de lamétaphysiquedynamiqued'Aristote, métaphysique dela puissance I acte et de larelation, il propose lasystémique comme le modèlequi permet de mieuxapprocher le droitinternational dans toute saglobalité et sa complexité.world of the 19th century byusing the methodology ofnatural sciences. Thepositivism declared that lawas it exists should beanalysed empirically, shornof all ethical elements. Law inthe society is the positive law.And the foundation ofinternational law is to befound in and only in the willof states. This article aims toshow the limits of the legalpositivism. By analysing themetaphysics of Aristotle,metaphysics of the finalcause, theory of potentialityand actuality, the articleexplains why it is useful toturn to the systemic approachin international law.Mots-clés : Philosophie dudroit, fondement du télicismedynamique,métaphysique, analogie,univocité, positivisme, droitpositif, droit naturel,volontarisme, objectivisme,factualisme, légalisme,systémique, néo-systémique.Key-words : Philosophy oflaw, foundation ofinternational law, paradigm,jusnaturalism,Aristotlemetaphysics, analogy,univocity, positivism, positivelaw, natural law,voluntarism,objectivism,factualism, legalism,systemic, neo-systemic.
OUEDRAOGOPositivisme et systémisme en droit international507SOMMAIREIntroduction507A.511Le dualisme droit naturel / droit positifI.De la métaphysique de l'analogie à la métaphysique deFunivocité1.2.3.ILB.C.Le jus in re, le juste «dans les choses»L'aristotélieisme dynamique et l'analogieSubstitution d'une métaphysique de Funivocité à cellede l'analogiePositivité du droit512517518519522Les différentes espèces du positivisme juridique528I.IL529Le légalisme et le factualismeLe positivisme en droit international : volontarisme etobjectivisme531Le systémisme en droit international ou synthèse intelligenteentre synchronie et diachronie533I.IL534535Le modèle systémique organicisteNéo-systémique en droit internationalConclusion539INTRODUCTION1. Lorsqu'on étudie les diverses théories du droit des penseurs de la modernité, notamment Grotius, Hobbes, Locke,Pufendorf, Wolff et Rousseau, ce que Ton constate, c'est quechacun a tiré de sa philosophie son propre arsenal de principes applicables à la science du droit. Tous, à des degrés différents, ont obéi aux tendances communes de l'époque —individualisme et légalisme — et se sont efforcés d'en extraireun système juridique viable 1 . La pensée juridique moderne a1. Michel VlLLEY, La formation de la pensée juridique moderne, l r e éd., coll. Quadrige », Paris, PUF, 2006, 640 p., p. 559.
508Revue généralededroit(2010) 40 R.G.D. 505-540donc connu un nombre élevé de révolutions scientifiques célébrées par les philosophes et les historiens du droit, chaquerévolution procédant d'un changement de paradigme.2.Le philosophe américain Thomas S. Kuhn, dans Lastructure des révolutions scientifiques, ouvrage paru en 1962,est considéré comme le théoricien le plus complet de la notionde paradigme. Kuhn cherche, à partir d'une étude sur lesrévolutions dans les sciences exactes, telles la physique et lachimie, les principales caractéristiques ou les critères d'unerévolution scientifique. Les paradigmes, d'après lui, sont des«modèles qui donnent naissance à des traditions particulières et cohérentes de recherche scientifique »2. Une révolution scientifique se définit par l'apparition de schémasconceptuels nouveaux, de paradigmes. Modèle théorique depensée qui oriente la recherche et la réflexion scientifique, leparadigme constitue donc un ensemble d'idées et de pratiquesqui imprègnent les esprits à un moment donné. En ce sens, ildiffère de la méthode, ensemble ordonné de principes et derègles, constitué en vue d'une fin3. L'histoire de la pensée juridique, en partant de cette acception « kuhntiste », a connutrois grands paradigmes : le jusnaturalisme classique, le jusnaturalisme moderne et le positivisme.3. Mais dans la littérature juridique internationaliste, surtout après les années 90, on assiste à un spectacle édifiant : laprolifération de courants ou d'écoles de pensée. Ces courantsdoctrinaux, nés la plupart du temps dans le monde anglosaxon, prétendent apporter plus de lumière quant à la nature2. Thomas S. KUHN, La structure des révolutions scientifiques, trad, de l'américain, Paris, Flammarion, 1972, 246 p., p. 26. Pour une analyse de la pensée deKuhn, voir notamment James A. MARCUM, Thomas Kuhn's Revolution :An HistoricalPhilosophy of Science, London/New York, Continuum, 2005, 182 p.3. Pour une analyse de la « méthode » en droit international, voir entre autresSteven R. RATNER, Anne-Marie SLAUGHTER, « Appraising the Methods of International Law : A Prospectus for Readers », in S. R. RATNER, A.-M. SLAUGHTER (eds.), TheMethods of International Law, Studies in Transnational Legal Policy, Washington,American Society of International Law, vol. 36, 2004, 271 p., p. 2-4; Philip ALLOTT,« Language, Method and the Nature of International Law », (1971) 45 BYBIL 79-136,p. 95-105; M a a r t e n Bos, A Methodology of InternationalLaw, Oxford, NorthHolland, 1984, 196 p.
OUEDRAOGOPositivisme et systémisme en droit international509complexe du droit international. Ainsi, nous pouvons mentionner e n t r e a u t r e s : New Haven School, Critical LegalStudies, International Legal Process, Law and Economics,International Law and International Relations, théories féministes, marxistes et tiers-mondistes 4 .4.En réalité, toutes ces écoles doctrinales ont pour point dedépart commun le positivisme. La plupart de ces a u t e u r scontemporains se réclament d'ailleurs du positivisme juridique pour signaler que leurs analyses, limitées au seul droiten vigueur, sont fondées sur la démarche positiviste, gaged'objectivité et de rigueur scientifique. Avec toutes ces écoles,on aboutit davantage à une confusion quant à la nature dudroit international.5.Le positivisme juridique, en empruntant la méthodologiedu paradigme physico-mathématique élaboré par Galilée etsurtout Descartes, « s'est rallié d'instinct au 19 e siècle à latradition volontariste pour laquelle le phénomène juridiquese ramène aux actes de volonté des gouvernants »5. Pour cecourant de pensée, le droit est celui posé par un acte devolonté ayant pris place dans le temps et dans l'espace : ledroit positif. S'intéressant exclusivement à la lex lata, le positivisme s'interdit toute incursion dans les intentions du législateur. Le droit ainsi désaxiologisé peut dès lors faire l'objetd'une théorie pure. Hans Morgenthau estimait à cet égard, àjuste titre, que le positivisme juridique :[.] delimits the subject-matter of his research in a dual way.On the one hand, he proposes to deal exclusively with matterslegal, and for this purpose strictly separates the legal spherefrom ethics and mores as well as psychology and sociology.Hence, his legalism. On the other hand, he restricts his attention within the legal sphere to the legal rules enacted by the4. Pour une analyse de ces différentes théories, voir notamment S. R. RATNER,A.-M. SLAUGHTER, loc. cit., note 3, p. 6-8; Martti KOSKENNIEMI, From Apology toUtopia : The Structure of International Legal Argument, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, 705 p.5. Henri BATIFFOL, La philosophie du droit, 10e éd., coll. Que sais-je?, Paris,PUF, 1997, 128 p., p. 9.
510Revue généralededroit(2010) 40 R.G.D. 505-540State, and excludes all law whose existence cannot be traced tothe statute books or the decisions of the courts. Hence, hisetatist monism.66. L'insuffisance ou du moins le réductionnisme du paradigme positiviste-volontariste, avec la conséquence de sesprésupposés sur la nature même du droit international, justifie l'adoption « du modèle systémique d'intelligibilité »7.Pour notre part, nous pensons que le systémisme — vision dudroit international comme système juridique, réalité socialeet expression des valeurs prépondérantes dont la finalité estla justice sociale internationale —, en injectant des élémentsde l'aristotélicisme dynamique dans l'ordre juridique international, opère une synthèse intelligente entre synchronie etdiachronie, permettant ainsi un dépassement du positivismeet de mieux saisir le phénomène juridique dans toute sa globalité et sa complexité.7. En envisageant le phénomène juridique comme «unensemble organique avec une structure et une dynamiquepropres, une identité et une logique internes, comme un phénomène collectif qui dépasse ses composantes en les intégrant »8, la théorie de Georges Abi-Saab peut être considéréecomme la représentante atypique du systémisme en droitinternational (C). Opérant une synthèse et un dépassementdes théories de Kelsen, Hart et Santi Romano 9 , le modèle systémique évacue la controverse liée à la notion de positivité du6. Hans J. MORGENTHAU, « Positivism, Functionalism, and International Law »,(1940) 34 AJIL 260-284, p. 261.7. Eric WYLER, «Propos sur la fécondité du paradigme systémique en droitinternational à la lumière de la théorie de Georges Abi-Saab », in Vera GOWLLANDDEBBAS, Laurence B. DE CHAZOURNES (eds.), The International Legal System in Questof Equity and Universality I L'Ordre juridique international, un système en quêted'équité et d'universalité, Liber Amicorum Georges Abi-Saab, La Haye, Nijhoff, 2001,864 p., p. 25.8. Georges ABI-SAAB, «Cours général de droit international public», (1987VII) 207 RCADI, p. 107.9. Pour une analyse comparative de ces différentes théories, voir entre autresEmmanuel PICAVET, Kelsen et Hart. La norme et la conduite, Paris, PUF, 2000,136 p.; Frede CASTBERG, La philosophie du droit, Paris, Pédone, 1970, 151 p.; CarlosM. HERRERA, Théorie juridique et politique chez Hans Kelsen, Paris, Kimé, 1997, 328p.; Pierre HACK, La philosophie de Kelsen. Épistémologie de la théorie pure du droit,Genève, Helbing et Lichtenhand, 2003, 209 p.; Benoît FRYDMAN, Guy HAARSCHER,Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1998, 138 p.
OUEDRAOGOPositivisme et s y s t é m i s m e e n droit international511droit et surtout l'interminable querelle entre volontarisme etobjectivisme (B). La science du droit, en limitant son objetd'étude au droit positif, a voulu célébrer le divorce au sein duvieux couple droit naturel / droit positif (A).A. L E DUALISME DROIT NATUREL / DROIT POSITIF8. Toute conception générale du monde, toute réflexion philosophique sur l'Être, emporte une conception du droit ent a n t que réalité sociale 10 . Au positivisme juridique qui neveut reconnaître au droit que des sources « positives », n'ontjamais cessé de s'opposer les doctrines du droit naturel quireconnaissent d'autres sources au-dessus de la loi et de toutesles règles effectivement formulées. Le couple ou dualismedroit naturel / droit positif est donc « un couple aux multiplesramifications, évoquant certains arbres généalogiques, uncouple aussi aux relations à la fois controversées et orageuses, dont on ne sait si elles sont égalitaires ou hiérarchiques, voire tout simplement si l'un n'éclipse pas totalementl ' a u t r e a u j o u r d ' h u i » 1 1 . Ce constat du professeur AlfredDufour en 1990 illustre p a r f a i t e m e n t la multivocitédesnotions de « droit », « nature » et de « positivité ».9. Protéiformes et à multiples facettes, l'acception intelligible de la « nature » et du « droit » a traversé toute l'histoirede la pensée juridique, de la métaphysique finaliste d'obédience aristotélicienne au systémisme, en passant par le jusn a t u r a l i s m e moderne de type hobbesien et les différentscourants philosophico-juridiques du positivisme 12 . Du «toutest droit naturel » des doctrines jusnaturalistes classiques et10. Cette vision du phénomène juridique est plus ou moins adéquate selonqu'elle est plus ou moins bâtie sur l'observation directe du droit et de la politique.11. Alfred DUFOUR, « Droit naturel / droit positif », ( 1990) 35 Archives de philosophie du droit 59-79, 59.12. Nous sommes d'avis qu'il ne faut pas confondre positivisme philosophiqueet positivisme juridique, car le premier se présente comme une philosophie généralede l'être, embrassant tous les problèmes de l'homme, tandis que le second est uniquement une saisie du monde juridique. Malgré cela, nous pensons qu'il subsiste un fortlien de dérivation entre positivisme philosophique et positivisme juridique. Sur cepoint, voir notamment H. J. MORGENTHAU, loc. cit., note 6, 260-284. Sur la distinctionentre le positivisme juridique et la philosophie d'Auguste Comte, voir entre autresMarcel WALINE, « Positivisme philosophique, juridique, sociologique », in MélangesRaymond Carré de Malberg, Paris, Sirey, 1933, p. 517-536.
512Revue générale de droit(2010) 40 R.G.D. 505-540modernes, on est passé, semble-t-il, au « tout est droit positif»des juspositivismes des 19 e et 20 e siècles, sous l'influence desmouvements de codifications 13 et surtout de l'école de l'exégèse selon laquelle « le texte de loi fait le droit, autrement dit,la préoccupation dominante du juriste doit être le droit positifqui se ramène à la loi »14.10. Force est de reconnaître qu'il existe une multitude dethéories du droit naturel ou du droit tout court, doctrineselles-mêmes tributaires des différents courants philosophiques. Nous n'avons pas ici la prétention d'examiner toutes lesconceptions du droit et de la nature 1 5 ; ce serait non seulement vain, mais aussi et surtout inutile, car chaque auteur asa propre vision du réel et du phénomène juridique. Pournotre part, nous sommes d'avis qu'il faut distinguer, non sansune certaine simplification mais avec un souci d'éviter unevoie «impraticable» 1 6 , deux grands courants ou paradigmesqui, historiquement 17 , ont eu une vision antithétique, complètement opposée de la nature, et donc du droit : il s'agit del'aristotélicisme « dynamique » et de la métaphysique « statique » moderne.I. DE LA MÉTAPHYSIQUE DE L'ANALOGIEÀ LA MÉTAPHYSIQUE DE L'UNIVOCITÉ11. La pensée juridique occidentale a connu, depuis l'Antiquité, deux conceptions essentielles, opposées, de la nature.13. A. DUFOUR, loc. cit., note 11.14. Albert BRIMO, Les grands courants de la philosophie du droit et de l'État,Paris, Pédone, 1967, 436 p., p. 259.15. Le professeur Dufour a, pour sa part, retenu six différentes acceptions dela notion de nature : spécificité de l'être, origine ou originalité, la nature commeordre de la vie, création ou ordre du créateur, la nature comme rationalité ou normalité, et enfin la nature comme nécessité.16. Charles EiSENMANN, Écrits de théorie du droit, de droit constitutionnel etd'idées politiques, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2002, 668 p., p. 131.17. Nous gardons néanmoins à l'esprit ce que disait Portalis lors de l'élaboration du premier projet de code civil français : « On raisonne souvent comme si legenre humain finissait et commençait à chaque instant, sans aucune sorte de communication entre une génération et celle qui la remplace. Les générations en se succédant, se mêlent, s'entrelacent et se confondent. » Jean-Étienne-Marie PORTALIS,« Discours préliminaire du premier projet de code civil », in Luc VILAR, DominiqueAUDRERIE (dir.), Voix de la cité, Bordeaux, Confluences, 1999, p. 28.
OUEDRAOGOPositivisme et systémisme e n droit international513Ces deux mouvements de pensée ont exercé une influencedirecte sur l'histoire du droit : le jusnaturalisme classiqueet moderne18.12. Le jusnaturalisme classique remonte à Aristote19, le plusrationnel des penseurs grecs, « le plus grand penseur de l'Antiquité »20, disciple de Platon21. Le postulat de l'aristotélicisme18. Par doctrine classique du droit naturel, nous entendons la doctrine qui futcréée par Socrate, considéré à juste titre comme le fondateur de la philosophie politique, et développée plus tard par Platon, Aristote et les théo
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