Direito Civil Brasileiro - Vol 1

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Gonçalves, CarlosRobertoDireito civil brasileiro,volume 1 : parte geral /CarlosRoberto Gonçalves. —10. ed. — São Paulo :Saraiva, 2012.Bibliografia.1. Direito civil 2. Direitocivil - Brasil I. Título.CDU-347(81)Índice para catálogo sistemático:1. Brasil : Direito civil 347(81)

Diretor editorial Luiz Roberto CuriaDiretor de produção editorial Lígia AlvesEditor Jônatas Junqueira de MelloAssistente editorial Sirlene Miranda de SalesProdutora editorial Clarissa Boraschi MariaPreparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel BarreirosBitencourt / Liana Ganiko Brito CatenacciArte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de FreitasRevisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Amélia Kassis WardServiços editoriais Ana Paula Mazzoco / Viniciu Asevedo VieiraCapa Casa de Idéias / Daniel RampazzoProdução gráfica Marli RampimProdução eletrônica Ro ComunicaçãoData de fechamento daedição: 03-10-2011Dúvidas?Acesse www.saraivajur.com.brNenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquermeio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

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ÍNDICEINTRODUÇÃO AO DIREITO CIVILCapítulo ICONCEITO E DIVISÃO DO DIREITO1. Conceito de direito2. Distinção entre o direito e a moral3. Direito positivo e direito natural4. Direito objetivo e direito subjetivo5. Direito público e direito privado6. A unificação do direito privadoCapítulo IIDIREITO CIVIL1. Conceito de direito civil2. Histórico do direito civil3. A codificação4. O Código Civil brasileiro4.1. O Código Civil de 19164.2. O Código Civil de 20024.2.1. Estrutura e conteúdo4.2.2. Princípios básicos4.2.3. Direito civil-constitucional4.2.4. Eficácia horizontal dos direitos fundamentaisLEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO1. Conteúdo e função2. Fontes do direito3. A lei3.1. Conceito3.2. Principais características3.3. Classificação4. Vigência da lei4.1. Início da vigência

4.2. Revogação da lei5. Obrigatoriedade das leis6. A integração das normas jurídicas6.1. A analogia6.2. O costume6.3. Os princípios gerais de direito6.4. A equidade7. Aplicação e interpretação das normas jurídicas8. Conflito das leis no tempo9. Eficácia da lei no espaçoLivro IDAS PESSOASTítulo IDAS PESSOAS NATURAISCapítulo IDA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADEINTROITO1. Nota introdutória2. Personalidade jurídica3. Capacidade jurídica e legitimaçãoDAS PESSOAS COMO SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA4. Os sujeitos da relação jurídica5. Conceito de pessoa natural6. Começo da personalidade naturalDAS INCAPACIDADES7. Conceito e espécies7.1. Incapacidade absoluta7.1.1. Os menores de 16 anos

7.1.2. Os privados do necessário discernimento por enfermidade oudeficiência mental7.1.3. Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimirsua vontade7.2. Incapacidade relativa7.2.1. Os maiores de 16 e menores de 18 anos7.2.2. Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os deficientesmentais de discernimento reduzido7.2.3. Os excepcionais sem desenvolvimento mental completo7.2.4. Os pródigos8. A situação jurídica dos índios9. Modos de suprimento da incapacidade10. Sistema de proteção aos incapazes11. Cessação da incapacidade11.1. Maioridade11.2. Emancipação11.2.1. Emancipação voluntária11.2.2. Emancipação judicial11.2.3. Emancipação legalEXTINÇÃO DA PERSONALIDADE NATURAL12. Modos de extinção12.1. Morte real12.2. Morte simultânea ou comoriência12.3. Morte civil12.4. Morte presumidaINDIVIDUALIZAÇÃO DA PESSOA NATURAL13. Modos de individualização13.1. Nome13.1.1. Conceito13.1.2. Natureza jurídica13.1.3. Elementos do nome13.1.3.1. Prenome13.1.3.2. Sobrenome13.1.4. Imutabilidade do nome13.1.4.1. Retificação de prenome13.1.4.2. Adições intermediárias

13.1.4.3. Mudanças no sobrenome13.1.4.4. Outras hipóteses13.2. Estado13.2.1. Aspectos13.2.2. Caracteres13.3. Domicílio13.3.1. Domicílio da pessoa natural13.3.1.1. Conceito13.3.1.2. Espécies13.3.2. Domicílio da pessoa jurídica14. Atos do registro civilCapítulo IIDOS DIREITOS DA PERSONALIDADE1. Conceito2. Fundamentos dos direitos da personalidade3. Características dos direitos da personalidade4. Disciplina no Código Civil4.1. Da proteção aos direitos da personalidade4.2. Os atos de disposição do próprio corpo4.3. O tratamento médico de risco4.4. O direito ao nome4.5. A proteção à palavra e à imagem4.6. A proteção à intimidadeCapítulo IIIDA AUSÊNCIA1. Introdução2. Da curadoria dos bens do ausente3. Da sucessão provisória4. Da sucessão definitiva5. Do retorno do ausente6. Ausência como causa de dissolução da sociedade conjugalTítulo IIDAS PESSOAS JURÍDICAS

1. Conceito2. Natureza jurídica2.1. Teorias da ficção2.2. Teorias da realidade3. Requisitos para a constituição da pessoa jurídica3.1. Começo da existência legal3.2. Sociedades irregulares ou de fato3.3. Grupos despersonalizados4. Classificação da pessoa jurídica4.1. Pessoas jurídicas de direito privado4.1.1. As associações4.1.2. As sociedades4.1.3. As fundações4.1.4. As organizações religiosas4.1.5. Partidos políticos5. Desconsideração da personalidade jurídica6. Responsabilidade das pessoas jurídicas6.1. Responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado6.2. Responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público6.2.1. Evolução histórica6.2.2. A Constituição Federal de 19886.2.3. Responsabilidade por atos omissivos6.2.4. Danos decorrentes de atos judiciais6.2.4.1. Atos judiciais em geral6.2.4.2. Erro judiciário6.2.5. Danos decorrentes de atos legislativos6.2.5.1. Danos causados por lei inconstitucional6.2.5.2. Danos causados por lei constitucionalmente perfeita6.2.5.3. Imunidade parlamentar7. Extinção da pessoa jurídicaLivro IIDOS BENS1. Objeto da relação jurídica2. Bens corpóreos e incorpóreos3. Patrimônio4. Classificação dos bens4.1. Bens considerados em si mesmos4.1.1. Bens imóveis e bens móveis

4.1.1.1. Bens imóveis4.1.1.2. Bens móveis4.1.2. Bens fungíveis e infungíveis4.1.3. Bens consumíveis e inconsumíveis4.1.4. Bens divisíveis e indivisíveis4.1.5. Bens singulares e coletivos4.2. Bens reciprocamente considerados4.2.1. Bens principais e acessórios4.2.2. As diversas classes de bens acessórios4.2.2.1. Os produtos4.2.2.2. Os frutos4.2.2.3. As pertenças4.2.2.4. As benfeitorias4.3. Bens quanto ao titular do domínio: públicos e particulares4.4. Bens quanto à possibilidade de serem ou não comercializados: bensfora do comércio e bem de famíliaLivro IIIDOS FATOS JURÍDICOSTítulo IDO NEGÓCIO JURÍDICOCapítulo IDISPOSIÇÕES GERAIS1. Fato jurídico em sentido amplo1.1. Conceito1.2. Espécies2. Negócio jurídico2.1. Conceito2.2. Finalidade negocial2.2.1. Aquisição de direitos2.2.2. Conservação de direitos2.2.3. Modificação de direitos2.2.4. Extinção de direitos2.3. Teoria do negócio jurídico2.4. Classificação dos negócios jurídicos2.4.1. Unilaterais, bilaterais e plurilaterais

2.4.2. Gratuitos e onerosos, neutros e bifrontes2.4.3. Inter vivos e mortis causa2.4.4. Principais e acessórios. Negócios derivados2.4.5. Solenes (formais) e não solenes (de forma livre)2.4.6. Simples, complexos e coligados2.4.7. Dispositivos e obrigacionais2.4.8. Negócio fiduciário e negócio simulado2.5. Interpretação do negócio jurídico3. Ato jurídico em sentido estrito4. Ato-fato jurídicoELEMENTOS DO NEGÓCIO JURÍDICO5. Classificação6. A tricotomia existência-validade-eficácia7. Requisitos de existência7.1. Declaração de vontade7.1.1. O silêncio como manifestação de vontade7.1.2. Reserva mental7.1.2.1. Conceito7.1.2.2. Efeitos7.2. Finalidade negocial7.3. Idoneidade do objeto8. Requisitos de validade8.1. Capacidade do agente8.2. Objeto lícito, possível, determinado ou determinável8.3. FormaCapítulo IIDA REPRESENTAÇÃO1. Introdução2. Espécies de representação3. Espécies de representantes4. Regras da representação5. Representação e mandato6. Contrato consigo mesmo (autocontratação)6.1. Conceito6.2. Efeitos

Capítulo IIIDA CONDIÇÃO, DO TERMO E DO ENCARGO1. Introdução2. Condição2.1. Conceito2.2. Elementos da condição2.3. Condição voluntária e condição legal2.4. Negócios jurídicos que não admitem condição2.5. Classificação das condições2.6. Retroatividade e irretroatividade da condição2.7. Pendência, implemento e frustração da condição3. Termo3.1. Conceito3.2. Espécies3.3. Os prazos e sua contagem4. Encargo ou modoCapítulo IVDOS DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO1. Introdução2. Erro ou ignorância2.1. Conceito2.2. Espécies2.2.1. Erro substancial e erro acidental2.2.1.1. Características do erro substancial2.2.1.2. Erro substancial e vício redibitório2.2.2. Erro escusável2.2.3. Erro real2.2.4. Erro obstativo ou impróprio2.3. O falso motivo2.4. Transmissão errônea da vontade2.5. Convalescimento do erro2.6. Interesse negativoO DOLO3. Conceito

4. Características5. Espécies de doloA COAÇÃO6. Conceito7. Espécies de coação8. Requisitos da coação9. Coação exercida por terceiroO ESTADO DE PERIGO10. Conceito11. Distinção entre estado de perigo e institutos afins11.1. Estado de perigo e lesão11.2. Estado de perigo e estado de necessidade11.3. Estado de perigo e coação12. Elementos do estado de perigo13. Efeitos do estado de perigoA LESÃO14. Conceito15. Características da lesão16. Elementos da lesão17. Efeitos da lesãoA FRAUDE CONTRA CREDORES18. Conceito19. Elementos constitutivos20. Hipóteses legais20.1. Atos de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida20.2. Atos de transmissão onerosa20.3. Pagamento antecipado de dívida20.4. Concessão fraudulenta de garantias21. Ação pauliana ou revocatória21.1. Natureza jurídica21.2. Legitimidade ativa

21.3. Legitimidade passiva22. Fraude não ultimada23. Validade dos negócios ordinários celebrados de boa-fé pelo devedor24. Fraude contra credores e fraude à execuçãoCapítulo VDA INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO1. Introdução2. Negócio jurídico inexistente3. Nulidade3.1. Conceito3.2. Espécies de nulidade3.3. Causas de nulidade4. Anulabilidade4.1. Conceito4.2. Causas de anulabilidade5. Diferenças entre nulidade e anulabilidade6. Disposições especiais7. Conversão do negócio jurídicoA SIMULAÇÃO8. Conceito9. Características da simulação10. Espécies de simulação11. Hipóteses legais de simulação12. Efeitos da simulação13. Simulação e institutos afinsTítulo IIDOS ATOS JURÍDICOS LÍCITOS1. Disposições aplicáveis2. Críticas à inovaçãoTítulo IIIDOS ATOS ILÍCITOS

1. Conceito2. Responsabilidade contratual e extracontratual3. Responsabilidade civil e responsabilidade penal4. Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva5. Imputabilidade e responsabilidade5.1. A responsabilidade dos privados de discernimento5.2. A responsabilidade dos menores6. Pressupostos da responsabilidade extracontratual6.1. Ação ou omissão6.2. Culpa ou dolo do agente6.3. Relação de causalidade6.4. Dano7. Atos lesivos não considerados ilícitos7.1. A legítima defesa7.2. O exercício regular e o abuso de direito7.3. O estado de necessidadeTítulo IVDA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIACapítulo IDA PRESCRIÇÃO1. Introdução2. Conceito e requisitos3. Pretensões imprescritíveis4. Prescrição e institutos afins5. Disposições legais sobre a prescrição6. Das causas que impedem ou suspendem a prescrição7. Das causas que interrompem a prescriçãoCapítulo IIDA DECADÊNCIA1. Conceito e características2. Disposições legais sobre a decadênciaTítulo V

DA PROVA1. Introdução2. Meios de prova2.1. Confissão2.2. Documento2.3. Testemunha2.4. Presunção2.5. PeríciaBibliografia

INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVILCapítulo ICONCEITO E DIVISÃO DO DIREITOSumário: 1. Conceito de direito. 2. Distinção entre o direito ea moral. 3. Direito positivo e direito natural. 4. Direito objetivo edireito subjetivo. 5. Direito público e direito privado. 6. A unificaçãodo direito privado.1. Conceito de direitoO homem é um ser eminentemente social. Não vive isolado,mas em grupos. A convivência impõe uma certa ordem,determinada por regras de conduta. Essa ordenação pressupõe aexistência de restrições que limitam a atividade dos indivíduoscomponentes dos diversos grupos sociais. O fim do direito éprecisamente determinar regras que permitam aos homens a vidaem sociedade 1.Em todo tempo, por mais distante que se olhe no passado, emqualquer agrupamento social, por mais rudimentar que seja, semprese encontrará presente o fenômeno jurídico, representado pelaobservância de um mínimo de condições existenciais da vida emsociedade. Seja na unidade tribal em estado primitivo, seja naunidade estatal, sempre houve e haverá uma norma, uma regra deconduta pautando a atuação do indivíduo, nas suas relações com osoutros indivíduos2.A ordem jurídica tem, assim, como premissa oestabelecimento dessas restrições, a determinação desses limites aosindivíduos, aos quais todos indistintamente devem se submeter, paraque se torne possível a coexistência social3.Não há um consenso sobre o conceito do direito. A esserespeito divergem juristas, filósofos e sociólogos, desde temposremotos. Deixando de lado as várias escolas e correntes existentes,apontamos como ideal, pela concisão e clareza, a definição deRadbruch4, citada por Washington de Barros Monteiro 5, segundo aqual direito “é o conjunto das normas gerais e positivas, que regulama vida social”.A palavra “direito” é usada, na acepção comum, paradesignar o conjunto de regras com que se disciplina a vida em

sociedade, regras essas que se caracterizam pelo caráter genérico,concernente à indistinta aplicação a todos os indivíduos, e jurídico,que as diferencia das demais regras de comportamento social e lhesconfere eficácia garantida pelo Estado. As referidas normas deconduta encontram-se nas leis, nos costumes, na jurisprudência, nosprincípios gerais do direito, constituindo o direito objetivo e positivo,posto na sociedade por uma vontade superior 6.Origina-se a palavra “direito” do latim directum, significandoaquilo que é reto, que está de acordo com a lei. Os jurisconsultosromanos já relacionavam o direito com o que é justo. Danecessidade da justiça nas relações humanas é que nasce o direito.De outra parte, a criação do direito não tem outro objetivo senão arealização da justiça. No ensinamento de Aristóteles, aperfeiçoadopela filosofia escolástica, a justiça é a perpétua vontade de dar acada um o que é seu, segundo uma igualdade 7.O direito nasceu junto com o homem que, por natureza, é umser social. As normas de direito, como visto, asseguram as condiçõesde equilíbrio da coexistência dos seres humanos, da vida emsociedade.Para Caio Mário da Silva Pereira, que prefere deixar de ladoas concepções dos historicistas, dos normativistas, dos finalistas e dossociólogos do direito, que não conseguiram fornecer uma definiçãosatisfatória, o direito “é o princípio de adequação do homem à vidasocial. Está na lei, como exteriorização do comando do Estado;integra-se na consciência do indivíduo que pauta sua conduta peloespiritualismo do seu elevado grau de moralidade; está no anseio dejustiça, como ideal eterno do homem; está imanente na necessidadede contenção para a coexistência” 8.Há marcante diferença entre o “ser” do mundo da natureza eo “dever ser” do mundo jurídico. Os fenômenos da natureza, sujeitosàs leis físicas, são imutáveis, enquanto o mundo jurídico, o do “deverser”, caracteriza-se pela liberdade na escolha da conduta. Direito,portanto, é a ciência do “dever ser”.2. Distinção entre o direito e a moralA vida em sociedade exige a observância de outras normas,além das jurídicas. As pessoas devem pautar a sua conduta pelaética, de conteúdo mais abrangente do que o direito, porque elacompreende as normas jurídicas e as normas morais. Paradesenvolver a espiritualidade e cultuar as santidades, as pessoasdevem obedecer aos princípios religiosos. Para gozar de boa saúde,devem seguir os preceitos higiênicos. Para bem se relacionar e

desfrutar de prestígio social, devem observar as regras de etiqueta eurbanidade etc.9.As normas jurídicas e morais têm em comum o fato deconstituírem regras de comportamento. No entanto, distinguem-seprecipuamente pela sanção (que no direito é imposta pelo Estadopara constranger os indivíduos à observância da norma, e na moralsomente pela consciência do homem, traduzida pelo remorso, peloarrependimento, porém sem coerção) e pelo campo de ação, que namoral é mais amplo.Com efeito, as ações humanas interessam ao direito, mas nemsempre. Quando “são impostas ou proibidas, encontram sanção noordenamento jurídico. São as normas jurídicas, são os princípios dedireito. Quando se cumprem ou se descumprem sem que esteinterfira, vão buscar sanção no foro íntimo, no foro da consciência,até onde não chega a força cogente do Estado. É, porém, certo que oprincípio moral envolve a norma jurídica, podendo-se dizer que,geralmente, a ação juridicamente condenável o é também pelamoral. Mas a coincidência não é absoluta” 10.Desse modo, nem tudo que é moral é jurídico, pois a justiça éapenas uma parte do objeto da moral. É célebre, neste aspecto, acomparação de Bentham, utilizando-se de dois círculos concêntricos,dos quais a circunferência representativa do campo da moral semostra mais ampla, contendo todas as normas reguladoras da vidaem sociedade. O círculo menor, que representa o direito, abrangesomente aquelas dotadas de força coercitiva. A principal diferençaentre a regra moral e a regra jurídica repousa efetivamente nasanção.Pode-se afirmar que direito e moral distinguem-se, ainda,pelo fato de o primeiro atuar no foro exterior, ensejando medidasrepressivas do aparelho estatal quando violado, e a segunda no foroíntimo das pessoas, encontrando reprovação na sua consciência. Soboutro aspecto, afirmam os irmãos Mazeaud que a moral procurafazer que reine não apenas a justiça, mas também a caridade, quetende ao aperfeiçoamento individual11.Algumas vezes tem acontecido de o direito trazer para suaesfera de atuação preceitos da moral, considerados merecedores desanção mais eficaz, pois malgrado diversos os seus campos deatuação, entrelaçam-se e interpenetram-se de mil maneiras. Podemser lembrados, a título de exemplos, o art. 17 da Lei de Introdução aoCódigo Civil (atual Lei de Introdução às Normas do DireitoBrasileiro, conforme estabelecido na Lei n. 12.376, de 30-12-2010) eos arts. 557, 1.638 e 1.735, V, todos do Código Civil.Há mesmo uma tendência das normas morais a converter-seem normas jurídicas, como ocorreu, exemplificativamente, com o

dever do pai de velar pelo filho, com a indenização por acidente dotrabalho e por despedimento do empregado, com a obrigação de dara este aviso prévio etc.12.3. Direito positivo e direito naturalDireito positivo é o ordenamento jurídico em vigor numdeterminado país e numa determinada época (jus in civitate positum).Direito natural é a ideia abstrata do direito, o ordenamento ideal,correspondente a uma justiça superior e suprema 13.O direito positivo, em outras palavras, é o “conjunto deprincípios que pautam a vida social de determinado povo emdeterminada época”, sendo nesta acepção que nos referimos aodireito romano, ao direito inglês, ao direito alemão, ao direitobrasileiro etc., não importando seja escrito ou não escrito, deelaboração sistemática ou de formação jurisprudencial14. SegundoCapitant, é o que está em vigor num povo determinado, ecompreende toda a disciplina da conduta, abrangendo as leis votadaspelo poder competente, os regulamentos, as disposições normativasde qualquer espécie. O fundamento de sua existência está ligado aoconceito de vigência15.Na época moderna, o direito natural desenvolve-se sob onome de jusnaturalismo, sendo visto como “expressão de princípiossuperiores ligados à natureza racional e social do homem” 16. Ojusnaturalismo foi defendido por Santo Agostinho e São Tomás deAquino, bem como pelos doutores da Igreja e pensadores dos séculosXVII e XVIII. Hugo Grócio, já no século XVI, defendia a existênciade um direito ideal e eterno, ao lado do direito positivo, sendoconsiderado o fundador da nova Escola de Direito Natural.A Escola Histórica e a Escola Positivista, entretanto, refutam ojusnaturalismo, atendo-se à realidade concreta do direito positivo. Noséculo XIX, renasceu e predominou a ideia jusnaturalista,especialmente em razão do movimento neotomista e da ideianeokantiana. É realmente inegável a existência de leis anteriores einspiradoras do direito positivo, as quais, mesmo não escritas,encontram-se na consciência dos povos.Malgrado a aparente antinomia, não se pode falar emcontraposição entre ambos, pois que, “se um é a fonte de inspiraçãodo outro, não exprimem ideias antagônicas, mas, ao revés, tendem auma convergência ideológica, ou, ao menos, devem procurá-la, odireito positivo amparando-se na sujeição ao direito natural para quea regra realize o ideal, e o direito natural inspirando o direito positivo

para que este se aproxime da perfeição” 17.Na realidade, o direito natural, a exemplo do que sucede comas normas morais, tende a converter-se em direito positivo, ou amodificar o direito preexistente 18.Para o direito positivo não é exigível o pagamento de dívidaprescrita e de dívida de jogo (arts. 814 e 882) 19. Mas para o direitonatural esse pagamento é obrigatório.4. Direito objetivo e direito subjetivoDireito objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado,de caráter geral, a cuja inobservância os indivíduos podem sercompelidos mediante coerção. Esse conjunto de regras jurídicascomportamentais (norma agendi) gera para os indivíduos a faculdadede satisfazer determinadas pretensões e de praticar os atos destinadosa alcançar tais objetivos (facultas agendi). Encarado sob esseaspecto, denomina-se direito subjetivo, que nada mais é do que afaculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, deinvocar a sua proteção.Silvio Rodrigues, com precisão, esclarece: “O fenômenojurídico, embora seja um só, pode ser encarado sob mais de umângulo. Vendo-o como um conjunto de normas que a todos se dirigee a todos vincula, temos o direito objetivo. É a norma da açãohumana, isto é, a norma agendi. Se, entretanto, o observador encara ofenômeno através da prerrogativa que para o indivíduo decorre danorma, tem-se o direito subjetivo. Trata-se da faculdade conferidaao indivíduo de invocar a norma em seu favor, ou seja, da faculdadede agir sob a sombra da regra, isto é, a facultas agendi” 20.Direito subjetivo é “o poder que a ordem jurídica confere aalguém de agir e de exigir de outrem determinadocomportamento” 21. É, portanto, o meio de satisfazer interesseshumanos e deriva do direito objetivo, nascendo com ele. Se o direitoobjetivo é modificado, altera-se o direito subjetivo. Podemos dizerque há referência ao direito objetivo quando se diz, por exemplo, que“o direito impõe a todos o respeito à propriedade”; e que é feitaalusão ao direito subjetivo quando se proclama que “o proprietáriotem o direito de repelir a agressão à coisa que lhe pertence”.22As teorias de Duguit e de Kelsen (Teoria Pura do Direito)integram as doutrinas negativistas, que não admitem a existência dodireito subjetivo. Para Kelsen, a obrigação jurídica não é senão aprópria norma jurídica. Sendo assim, o direito subjetivo não é senão

o direito objetivo. Reconhece ele somente a existência deste, nãoaceitando o dualismo direito objetivo-direito subjetivo, que encerraum componente ideológico.Predominam, no entanto, as doutrinas afirmativas, quereconhecem a existência do direito subjetivo, tanto no aspectotécnico como do ponto de vista histórico. Essas doutrinas sedesdobram em: a) teoria da vontade; b) teoria do interesse; e c)teoria mista.Para a teoria da vontade, de Savigny, Windscheid e outros, odireito subjetivo constitui um poder da vontade reconhecido pelaordem jurídica. O Estado somente intervém quando estritamentenecessário. Nesse caso, o titular do direito é o único juiz daconveniência de sua utilização. Todavia, há direitos em que nãoexiste uma vontade real do seu titular. Os incapazes, por exemplo,têm direito subjetivo, podendo herdar, ser proprietários, embora nãopossuam vontade em sentido jurídico. Para a teoria do interesse,defendida por Ihering, direito subjetivo é o interesse juridicamenteprotegido23.Ambas as teorias são passíveis de críticas. Não se pode aceitarque o direito subjetivo, sendo um poder conferido a alguém peloordenamento jurídico, dependa da vontade do titular para tereficácia. Na realidade, ele existe e é eficaz independentemente dointeresse deste. A teoria de Ihering, que considera direito subjetivo o“interesse juridicamente protegido”, é também criticável, poisconfunde o direito subjetivo com o seu conteúdo24.A teoria mista, ou eclética, conjuga o elemento vontade com oelemento interesse. Jellinek o define como o interesse protegido que avontade tem o poder de realizar. Consistindo na reunião doselementos básicos das duas teorias anteriormente mencionadas, avontade e o interesse, merecem também as mesmas críticas.O direito subjetivo, em verdade, não constitui nem poder davontade, nem interesse protegido, mas apenas “um poder de agir ede exigir determinado comportamento para a realização de uminteresse, pressupondo a existência de uma relação jurídica. Seufundamento é a autonomia dos sujeitos, a liberdade natural que seafirma na sociedade e que se transforma, pela garantia do direito,em direito subjetivo, isto é, liberdade e poder jurídico” 25.Na realidade, direito subjetivo e direito objetivo são aspectosda mesma realidade, que pode ser encarada de uma ou de outraforma. Direito subjetivo é a expressão da vontade individual, e direitoobjetivo é a expressão da vontade geral. Não somente a vontade, ouapenas o interesse, configura o direito subjetivo. Trata-se de umpoder atribuído à vontade do indivíduo, para a satisfação dos seus

próprios interesses protegidos pela lei, ou seja, pelo direito objetivo.5. Direito público e direito privadoEmbora a divisão do direito objetivo em público e privadoremonte ao direito romano, até hoje não há consenso sobre seustraços diferenciadores. Vários critérios foram propostos, com baseno interesse, na utilidade, no sujeito, na finalidade da norma, no iusimperium, sem que todos eles estejam imunes a críticas.Essa dicotomia tem sua origem no direito romano, como sedepreende das palavras de Ulpiano: “Direito público é o quecorresponde às coisas do Estado; direito privado, o que pertence àutilidade das pessoas” 26. Pelo critério adotado, da utilidade ou dointeresse visado pela norma, o direito público era o direito do Estadoromano, o que dizia respeito aos negócios de interesse deste. O direitoprivado, por sua vez, era o que disciplinava os interesses particulares,dos cidadãos.Malgrado o direito público vise proteger os interesses dasociedade e o direito privado busque assegurar, integralmente, asatisfação dos interesses individuais, tal critério se mostrainsuficiente. Não se pode, com efeito, dissociar o interesse público dointeresse privado, como se fossem antagônicos, mesmo porque, namaioria das vezes, torna-se difícil distinguir o interesse protegido. Asnormas não costumam atingir apenas o interesse do Estado ou doparticular, mas entrelaçam-se e interpenetram-se. Destinam-se elas,em sua generalidade, à proteção de todos os inte

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