It’s A Research Gift!

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It’s a research gift!Interessenkonflikte in der (Rechts-)WissenschaftDies eben ist das Klägliche der Jurisprudenz,dass sie die Politik von sich aussondert.(Julius von Kirchmann, »Von der Werthlosigkeitder Jurisprudenz als Wissenschaft«, 1848)Wirtschaftsinteressen und Wissenschaft»It’s a research gift«1 – mit diesen Worten bezeichnete ChristophLüdtge auf der Tagung »Data for Politics« am 11. Juni 2019 die Spendevon 6,5 Millionen Euro von Facebook zur Unterstützung zum Aufbau des von ihm geleiteten Instituts for Ethics in Artificial Intelligence an der TU München. Aus seiner Präsentation wird deutlich,dass die »opportunities« Künstlicher Intelligenz für Lüdtge im Vordergrund stehen. Das überrascht nicht, da Lüdtge ein Vertreter der»Ökonomischen Wirtschaftsethik« ist, der zufolge Ethik und Wirtschaft zwei verschiedene Welten sind. Wirtschaftsethik müsse des wegen »ökonomisch konstruiert« (und damit ist gemeint: nutzenmaximierend) sein, um wirksam werden zu können. Ein Unternehmenwerde sich mit anderen Worten nur dann ethisch »gut« verhalten,wenn es einen Gewinn davon hat. Ist das nicht möglich, soll alleinder staatliche Ordnungsrahmen mit Gesetzen zuständig sein. ImKonflikt zwischen Ökonomie und Ethik plädiert er also für die Freiheit der (ordo-)liberal verstandenen Ökonomie. Die werde dannschon das für das Wirtschaftssystem ethisch gerade eben noch zuverdauende Ergebnis wie von »unsichtbarer Hand« zu Tage fördern.Warum gibt Facebook dem Institut an der TU München so vielGeld, und warum lässt sich die TU München so viel Geld geben?Natürlich nicht, um die wissenschaftliche Forschung zu beeinflussen. Das ist klar. Und folgerichtig stellte Lüdtge auch im Tagesspiegelfest: »Bei unserem neuen Institut für Ethik in der KI an der TU München etwa bestehen gegenüber dem Geldgeber Facebook keinerleiAuflagen oder Vorgaben. Es gibt keine vertraglichen Verpflichtungen,da nicht einmal ein Vertrag existiert: Das Geld ist ein Geschenk desUnternehmens für die Forschung.«2 Na, wenn das so ist. Dann ist dasmyops 41 / 2021Fake-Ethik45

ja sogar noch sauberer als die Lösung in Berlin an der HumboldtUniversität, bei der Google als einer der Hauptsponsoren mit anderen im Stifterrat die Aufsicht über das 2011 gegründete »Alexandervon Humboldt Institut für Internet und Gesellschaft« (HIIG) hat.Unterm Strich bleiben für die Forscher aus München also nur»opportunities, no risks«. Und für Facebook? Deutschland ist imHinblick auf Datenschutzrecht und Sensibilität für das Thema einschwieriger Markt. Hier wurde ja quasi das Datenschutzrecht als Gesetz erfunden: Hessen, 1970. Hessen vorn! Und dann noch: Volkszählungsurteil!3 Dataprotection made in Germany war eine Weltmarke. Nicht verwunderlich, dass auch die DSGVO von dem deutschen Grünen-Abgeordneten Jan Philipp Albrecht mit mühsamemAnlauf über den schweren Boden von 4.000 Änderungsanträgen undunter heftigem Lobbybeschuss, z. B. durch Facebook, zum Fliegengebracht worden ist (auch wenn im Ergebnis einige Flugfedern konkreter Regulierung verloren gingen). Und ausgerechnet in diesemLand und ausgerechnet für Ethik gibt Facebook nun Geld aus fürdie Förderung einer großen staatlichen Universität? Eben. Ausgerechnet. Das ist das große Lobby-1 1. Dass Herr Lüdtge und die TU München hier eher anbieter- und technikaffin sind, ist ja nicht verbotenund hat der »drittmittelstarken« TU München in den letzten Jahrenwirklich nicht geschadet. Nein. Und dennoch: warum braucht einestaatliche und gut ausgestattete Universität wie die TU München solche »Unterstützung«? Und wie wird Herr Lüdtge mit dem Geschenkumgehen? Wenn er, nachdem die 6,5 Millionen über KI und Ethikverforscht sind, nicht zum obersten Datenschützer und Metrisierungsmahner geworden ist, darf einen das nicht überraschen. Auchwenn eigentlich die Überraschung durch Ergebnisoffenheit an sicheine Bedingung der Wissenschaft sein sollte. Und auch Facebookwird davon nicht überrascht sein. Denn anders als in W.C. Fields berühmter Film-Komödie von 1934 »It’s a gift«, in der der Held derGeschichte für sein Geld keine blühende Orangenplantage gekaufthat, sondern ein unfruchtbares Stück Land, hat sich Facebook besserinformiert. Caveat emptor – der Käufer muss auf der Hut sein. Womitausdrücklich nicht gesagt werden soll, dass Herr Lüdtge gekauft worden wäre. Aber Überraschungen wären eben doch überraschend. Sehrüberraschend wäre demgegenüber gewesen, wenn Facebook z. B. dievon Max Schrems ins Leben gerufene Nichtregierungsorganisation fürden Datenschutz (noyb) in Wien unterstützt hätte. Aber das ist jaabwegig.46Ulrich Krüger / Achim Tiffemyops 41 / 2021

Nicht überraschend nahm Lüdtge in dem erwähnten Tagesspiegelbeitrag dann auch umgehend Stellung gegen Thomas Metzinger.Der saß als Professor für Theoretische Philosophie in der Expertengruppe für den Entwurf einer EU-Richtlinie zum Umgang mit Künstlicher Intelligenz und war davon sehr enttäuscht, denn eine kritischeHaltung war hier gar nicht erwünscht. Metzinger befürchtet vielmehr»Ethik-Waschmaschinen made in Europe« 4. Die Industrie organisiere und kultiviere ethische Debatten, »um sich Zeit zu kaufen, umdie Öffentlichkeit abzulenken, um wirksame Regulation und echtePolitikgestaltung zu unterbinden oder zumindest zu verschleppen.«Facebook habe dafür »in die TU München investiert – in ein Institut,das KI-Ethiker ausbilden soll.« Und auch Google habe dafür Philo sophen engagieren wollen, z. B. in Person von Luciano Floridi, derzugleich wie Metzinger Mitglied der EU High-Level Expert Groupon Artificial Intelligence ist, und hätte so »direkten Zugriff aufden Prozess bekommen, in dem die Gruppe ( ) die politischen unddie Investitionsempfehlungen für die Europäische Union erarbeitet.Das wäre ein strategischer Triumph des amerikanischen Großkonzerns gewesen. Weil die Industrie viel schneller und effizienter istals die Politik oder die Wissenschaft, besteht das Risiko, dass wirnach ›Fake News‹ jetzt auch ein Problem mit Fake-Ethik bekommen.Inklusive jeder Menge Nebelkerzen, hochbezahlter Industriephilosophen, selbsterfundener Gütesiegel und nicht-validierter Zertifikatefür ›Ethical AI made in Europe‹«.Das sah Lüdtge natürlich anders. Und hätte das vermutlich auchohne Facebooks 6.500.000,– Euro nicht so gesehen. Alles andere wäreüberraschend gewesen. Das war eben noch nie seine Meinung, seine»Sicht der Dinge« auf Gut und Böse, nicht die für ihn überzeugendeAbwägung auf der für ihn als bindend empfundenen Grundlage.Darum geht es doch schließlich in der Ethik. Und im Recht. Deswegen: was soll’s? Wenn Verbraucherschutzorganisationen die Autorendieses Beitrages mit Geld zur freien Forschung versehen würden,würden die solcherart bewässerten »Plantagen der Rechtswissenschaft« vermutlich verbraucherschützende Früchte tragen. Da mussman sich nur unsere Publikationen und Tätigkeiten ansehen. Daswäre ja sonst wohl sehr überraschend. Allerdings ist aus der Richtungdes Verbraucherschutzes oder sonstiger sozialen Organisationen weitund breit keine Schenkung von 6,5 Millionen Euro in Sicht. SolcheSummen bekommen selbst wirtschaftsnahe juristische Lehrstühlefür Bankrecht nicht von den Banken und Versicherungen. Allenfallsmyops 41 / 2021Fake-Ethik47

reicht es wie in Nürnberg z. B. für einen Easy Credit Hörsaal.5 Undvielleicht das ein oder andere wissenschaftliche juristische Gut achten.Jurisprudenz und Interessenkonflikte? Gibt es nicht!Juristen beschäftigen sich zwar mit vielen rechtsethischen Fragen. Geht es um eigene Interessenkonflikte insbesondere im Bereichder Wissenschaft, gibt es aber nur ein überschaubar ausgeprägtesProblembewusstsein. Es gibt weder eine Diskussion unter Wissenschaftlern noch einen Kodex oder eine Form der Offenlegung vonmög lichen Interessenkonflikten. Während auf der politischen Ebeneder Einfluss der Unternehmenslobby kritisiert wird und Nichtregierungsorganisationen wie LobbyControl und Abgeordnetenwatch mehrTransparenz einfordern und selbst durch ihre Arbeit schaffen, scheinen Juristen in Gerichten und Universitäten per se immun, was dieEinflussnahme durch Unternehmen angeht.Thematisiert wird mittlerweile die Lobbyarbeit von Unternehmen – insbesondere Banken –, wenn sie direkten Einfluss auf dieGesetzgebung nehmen durch juristische Beratung bis hin zur kostenlosen Bereitstellung von eigenen Unternehmensjuristen zur Aus arbeitung von Gesetzen. Mag auch die große Welle solch direkterEinflussnahme seit 2006 abgeebbt sein, als die Regierung auf eineBundestagsanfrage hin zugeben musste: »In den Bundesministerienund im Bundeskanzleramt sind für einen befristeten Zeitraum insgesamt 100 externe Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die ganz oderteilweise von Unternehmen, Verbänden oder Gewerkschaften bezahltwurden, in den letzten vier Jahren im Geschäftsbetrieb tätig gewesenbzw. sind aktuell eingesetzt.« 6 Aktuell sind hingegen die Vorwürfewegen einer Einflussnahme des Bundesverbandes deutscher Bankenbei der Neuregulierung zur Verhinderung von Cum-Ex Geschäften,7die für die »Beratungspraxis« dann doch noch scheunentorgroßeLücken zur »Steueroptimierung« ließ.Mindestens genauso entscheidend ist jedoch die Einflussnahmeder Unternehmen auf die Rechtsprechung. Denn die Gerichte sinddie, die im Einzelfall entscheiden, »was am Ende hinten rauskommt«(Helmut Kohl). Sie bestimmen, welcher Vertrag Bestand hat, welcherVertrag wirksam widerrufen wurde, welcher Bürger sein Verbraucherrecht verwirkt hat und welcher Seite man »Treu und Glauben« schenktoder entzieht. Aber die Gerichte sind bekanntlich unab hängig. AusSicht des Lobbyarbeiters ist das natürlich unerfreulich. Was könnte48Ulrich Krüger / Achim Tiffemyops 41 / 2021

man also tun? Drohen für die Unternehmen negative Entscheidungen höherer Gerichte, insbesondere vom Bundesgerichtshof, könntevielleicht ein wissenschaftlicher Aufsatz in einer Fachzeitschrift helfen, die eigene Rechtsauffassung als richtig zu unterstreichen. Dermuss allerdings notwendig wissenschaftlich sein, also irgendwie auchneutral. Sonst glaubt das ja keiner. Und ein Aufsatz ist ja ganz schön,aber noch besser wären mehrere Stimmen aus der Wissenschaft, diedie Position bestätigen. Denn die Mehrheit von Stimmen wird nichtnur besser gehört, sondern wird wohl auch Recht haben. Sind jaschließlich keine billigen Claqueure, sondern stammen aus der Wissenschaft. Dann hat man die »herrschende Meinung in der Literatur«. Und an der muss das Gericht erst einmal vorbeikommen undsich abarbeiten. Ein frisches r-Literatur« fällt auch einem Richter am Bundesgerichtshof schwer. Wem es als Lobbygruppe auf diesen Wegen gelingt,der herrschenden Meinung rechtzeitig Gestalt zu geben, der kannden Diskurs bestimmen und sich Chancen eröffnen, die Gerichteund sogar einen Bundesgerichtshof zu beeinflussen.Wie aber kommt man an einen über den Dingen stehenden wissenschaftlichen Aufsatz? Man könnte ihn durch seine Hausjuristenschreiben lassen oder die im Prozess eingesetzte, renommierte Anwaltskanzlei die Schriftsätze des Verfahrens noch einmal in Auf satzform verbreiten lassen. Allenfalls stünde in der Fußnote derFachzeitschrift noch ein freiwilliges »beruht auf einer Anregung ausder Praxis«. Besser als nichts, aber doch deutlich weniger als die Tatsache: »wurde von Unternehmen XY bezahlt«. Wer sich die Mühemacht und hier weiter recherchiert, wird oft fündig und kann dieAutoren und ihre Auftraggeber einordnen. Allerdings ist der Wertdieser Artikel begrenzt, wenn es sich nur um x-beliebige Juristenhandelt. Als Masse und Beiwerk für die »herrschende Meinung« freilich sind sie doch von großem Wert. Aber wenn wir uns weiter in dieSeele eines Lobbyisten einfühlen: wäre es nicht am besten, hierfürauch Aufsätze aus der Hardcore-Wissenschaft, am besten aus derFeder eines Universitätsprofessors, zu erlangen? Je renommierter,desto besser! Wie kommt man aber an einen solchen Aufsatz? Derwohl einfachste Weg dürfte der Auftrag eines Gutachtens zur Prüfung einer Rechtsfrage sein, aus der sich später der eine oder andere Aufsatz wie von selbst ergibt. Das gut bezahlte Rechtsgutachten,das gegebenenfalls nur dann in Auftrag gegeben wird, wenn bereitsein weniger gut bezahltes Vorgutachten die gewünschte Positionmyops 41 / 2021Fake-Ethik49

erkennen lässt, wird nie veröffentlicht. Sichtbar bleibt allein der Aufsatz eines anerkannten Professors in einer renommierten Fachzeitschrift, gerne vor einer anstehenden Entscheidung des BGH genauzu dieser Rechtsfrage oder im geeigneten Moment des Gesetzgebungsverfahrens. Ist der Professor etwas ehrpusselig (ob dies wohldie Mehrzahl ist?) wird er vielleicht dazusetzen wollen: »Der Beitragwurde angeregt durch eine Anfrage aus der Praxis«. Die Formu lierung: »Hervorgegangen aus einer Auftragsarbeit für das Unter nehmen XY mit einer Bezahlung von 30.000 Euro« allerdings findetman nie.Der Anreiz für Professoren, derartige Gutachten anzunehmen, istgroß. Drittmittel sind nicht nur an Universitäten mittlerweile ak zeptiert, sie sind auch eine Messlatte für den Wert der Arbeit derProfessoren, ihre »leistungsabhängige« Bezahlung nach der W-Besoldung und ihre Stellung innerhalb der Fakultät. Mit dem Einwerbenvon Drittmitteln steigt das eigene Renommee in- und außerhalb dereigenen Universität, und die Ausstattung des Lehrstuhls verbessertsich in Form von Sachmitteln und vielleicht sogar von Stellen fürMitarbeiter (die dann die Gutachten und Artikel schreiben müssenund bei guter Führung als Co-Autoren fungieren dürfen). DerartigeAufträge anzunehmen, ist daher nicht nur opportun, sondern immodernen Wissenschaftssystem (angewandte Forschung!) geradezuerwünscht. Derartige Aufträge zu vergeben, gehört mithin zum kleinen 1x1 der Lobbyarbeit, und 30.000 Euro hier und da sind nun wirklich zu verschmerzen, wenn man etwa bedenkt, dass die BGH-Entscheidungen8 zu den Bearbeitungsentgelten bei Verbraucherkrediten im Jahr 2014 die Kreditinstitute 1 bis 2 Milliarden Euro gekostethaben sollen. An dieser Stelle haben sich die Autoren gefragt, ob sieNamen fallen lassen. Naturgemäß sind die Fakten dazu aber dünngesät, und die üble Nachrede gedeiht umso prächtiger und treibt diebunten Blumen der Vermutungen. Und ausgerechnet die zu erwähnen, die eine Auftragsfinanzierung eben gerade nicht komplett verschweigen, wäre sicher falsch. Also lassen wir es. Und reden dafürlieber noch über die Justiz.Wie kommt man als Lobby legal an die Gerichte ran? Auch hierein bisschen Nudging? Das große Stupsen mit dem kleinen Schubsist doch gerade sehr beliebt. Und doch wohl nicht verboten? Dennwoher kommt eigentlich die Überzeugung des Gerichts, wenn schondas Ausmaß seines Hungers vor und nach der Mittagspause z. B. dasStrafmaß beeinflussen kann,9 ganz zu schweigen von den sonstigen50Ulrich Krüger / Achim Tiffemyops 41 / 2021

Einschränkungen, die uns die Verhaltensforschung zeigt.10 Könntees nicht auch sein, dass Richter durch Vortragshonorare beeinflusstsein könnten? Und durch ein gepflegtes Gespräch im gepflegten Vortragsarrangement? Bei »gepflegter« Gelegenheit? Wer wollte das glauben? Die deutsche Richtereiche ist neutral. Klar ist aber immerhin,dass der einfache Bürger diese gepflegte Gelegenheit nicht hat. Der»Kontakt zur Praxis« bleibt damit für die Wissenschaft, wie für dieRechtspflege einseitig. Während z. B. Banken, Versicherungen undBausparkassen ihre Sicht darlegen und für Verständnis ihrer Lagebitten können, bleibt der Blick auf die Welt derer verschlossen, dieihre Raten für den Kredit nicht mehr bedienen konnten und nachanderthalb Stunden »Beratungsgespräch« doch den neuen, ungüns tigen Vertrag unterschreiben, weil sie sonst nicht wissen, wie sieihren Lebensunterhalt bestreiten sollen. Am Ende stehen dann Urteile, in denen die Unternehmen Verträge nicht mehr einhalten müssen, aber der Verbraucher aus seinem Haus vertrieben wird, weil erdie Raten für das Darlehen nicht mehr zahlen kann.11 Und soschleicht sich das Gefühl ein, die »wirklichen« Urteilsgründe nichtzu erfahren und sich am Bretterzaun dogmatischer Herleitungen dieNase platt zu drücken. Und damit bleibt für jeden ein Löffelchen Verschwörungstheorie über. Und das ist Gift. Die mögliche Beeinflussung der Gerichte hatte schon 2017 der Präsident des Bundesverfassungsgerichts Andreas Voßkuhle thematisiert und Rolf Lamprechtimmerhin im Amtsblatt der angewandten Rechtswissenschaft (NJW)in die Forderung gemünzt: »Die Geldnehmer in Robe haben hiereine Bringschuld, sie müssen alle relevanten Fakten offenlegen – dieHöhe der gezahlten Summen, die Interessenlage des Veranstalters,das Thema des Vortrags, den Ort und das Ambiente der Veranstaltung, die Zusammensetzung der Teilnehmer. Erst die Kenntnis allerUmstände ergibt einen Gesamteindruck – und erlaubt ein Urteil.«12Passiert ist bei der geforderten Bringschuld bis jetzt beim BGH nichts.Jedenfalls lässt sich dazu nichts finden. Das Thema wurde anscheinend durch kollektives Schweigen ausgesessen. Wie sollte man dasauch lösen können?Bringen die Ärzte die Medizin?In der Medizin ist das Problem der Einflussnahme auf und durchdie Wissenschaft seit langem bekannt. Jeder denkt hier sofort andie hässliche Pharmaindustrie, die wissenschaftliche Studien »kauft«und damit die Verschreibung von Medikamenten befördert und auchmyops 41 / 2021Fake-Ethik51

sonst Einfluss nimmt durch Studien, durch Vorträge, bei der Entwicklung von Leitlinien, durch Veranstaltungen oder geldwerte Leistungen jeder Art für Ärzte.13 Das Institute of Medicine (IOM)hat den Interessenkonflikt beschrieben als »Gegebenheiten, die einRisiko dafür schaffen, dass professionelles Urteilsvermögen oderHandeln, welches sich auf ein primäres Interesse bezieht, durch einsekundäres Interesse unangemessen beeinflusst wird«.14 Und weiter:»Dabei ist ein Interessenkonflikt ein Zustand und nicht ein Verhalten. Dieser Zustand tritt auf, wenn materielle oder soziale Vorteile ineiner Spannung zu primären medizinisch-ethischen Zielen stehen.Wie sich der Konflikt auswirkt oder ob sich eine Person beeinflusstfühlt oder nicht, ist unerheblich für die Frage, ob ein Interessenkonflikt vorliegt.«15 Anders als die ökonomische Wirtschaftsethik, diedas Problem ins Recht aussortiert, und anders als die Rechtswissenschaft, die in Zusammenarbeit mit ihren Verlagen das Thema tabuisiert, akzeptiert die Welt der Medizin die schlichte Möglichkeit derEinflussnahme, ohne dass damit ein Schuldvorwurf verbunden wird.So kann in der Medizin die standardisierte Offenlegung möglicherInteressenkonflikte als Lösung angesehen werden.16 Für die Juristenwohl eher unvorstellbar heißt es in §  15 Abs. 2 der (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte: »InPublikationen von Forschungsergebnissen sind die Beziehungen derÄrztin oder des Arztes zum Auftraggeber und dessen Interessen offenzulegen.«Diese Offenlegung erfolgt bei Vorträgen zu Beginn durch denVortragenden z. B. auf einer Folie:1752Ulrich Krüger / Achim Tiffemyops 41 / 2021

Medizinische Vereinigungen erfassen Interessenkonflikte ihrer Vorstandsmitglieder standardisiert mit Formblättern und veröffentlichendiese auf ihrer Homepage.18 Die Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften e.V. hat für die Entwicklung von Leitlinien Standards für den Umgang mit Interessenkonflikten erarbeitet. Danach sollen Koordinatoren von Leitlinienprojekten »keine thematisch relevanten Interessenkonflikte« aufweisen.Das abgestufte System sieht vor: »Mitwirkende mit hohen Interessenkonflikten sollten nicht an Beratungen der Leitliniengruppen teilnehmen.« Deren Stellungnahme kann danach schriftlich erfolgen.Grundlage dafür sind Interessenerklärungen der Beteiligten nach einerstandardisierten Form. Offenzulegen sind danach Berater-bzw. Gutachtertätigkeiten, die Mitarbeit in einem Wissenschaftlichen Beirat(advisory board), bezahlte Vortrags- / oder Schulungstätigkeit, bezahlte Autoren- / oder Coautorenschaft, Forschungsvorhaben / Durchführung klinischer Studien, Eigentümerinteressen (Patent, Urheberrecht, Aktienbesitz) und indirekte Interessen. 19 Die Namen der jeweilig

sen. Das ist klar. Und folgerichtig stellte lüdtge auch im Tagesspiegel fest: »Bei unserem neuen institut für Ethik in der Ki an der TU mün-chen etwa bestehen gegenüber dem Geldgeber acebook keinerlei f Auflagen oder Vorgaben. Es gibt keine vertraglichen Verpflichtungen, da nicht einmal ein Vertrag existiert: Das Geld ist ein Geschenk des