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IgualdadDISCRIMINACIÓNPiezas para armarAna María Ibarra OlguínCoordinadora

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogaciónPOQ120.113D572DDiscriminación : piezas para armar / coordinadora Ana María Ibarra Olguín ; esta obra estuvoa cargo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia dela Nación ; presentación Ministro Arturo Zaldívar. – Primera edición. – Ciudad de México,México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2021.xx, 381 páginas ; 22 cm.-- (Igualdad)ISBN 978-607-552-178-7Material disponible en PDF.Contenido: ¿Menos iguales, libres o autónomos? : la fundamentación normativadel derecho de la discriminación / Diana Beatriz González Carvallo – La discriminaciónindirecta / Pilar Beltrán Cerdán – Las acciones afirmativas y las dos caras de la igualdad /Roberto P. Saba -- ¿De qué hablamos cuando hablamos del test de igualdad? / RicardoLatapie Aldana – La prueba de la discriminación / Ana María Ibarra Olguín – La reparaciónde la discriminación normativa como reto constitucional complejo / Markus GonzálezBeilfuss – La adjudicación de casos de igualdad y no discriminación por la Corte IDH :avances y retos pendientes / Silvia Serrano Guzmán – Veinte años de jurisprudencia sobreigualdad y no discriminación en la Suprema Corte / Francisca Pou Giménez1. Derecho a la no discriminación – Protección de los Derechos humanos – Ensayos–México 2. Acciones afirmativas – Derecho a la igualdad – Critica 3. Discriminación –Reparación del daño 4. Corte Interamericana de Derechos Humanos – Estudio de casos5. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación – Criterio jurisprudencial – AnálisisI. Ibarra Olguín, Ana María, coordinador, autor de introducción II. Zaldívar Lelo de Larrea,Arturo, 1959- , escritor de prólogo III. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación.Centro de Estudios Constitucionales IV. ser.LC KGF3008Primera edición: febrero de 2021D.R. Suprema Corte de Justicia de la NaciónAvenida José María Pino Suárez núm. 2Colonia Centro, Alcaldía CuauhtémocC.P. 06060, Ciudad de México, México.Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares delos derechos.El contenido de esta obra es responsabilidad exclusiva de los autores y no representa en forma alguna laopinión institucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.Esta obra estuvo a cargo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.Todos los artículos que la integran obtuvieron dictaminación positiva en doble ciego entre pares.La edición y el diseño de esta obra estuvieron a cargo de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

IgualdadDISCRIMINACIÓNPiezas para armarAna María Ibarra OlguínCoordinadora

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓNMinistro Arturo Zaldívar PresidentePrimera SalaMinistra Ana Margarita Ríos-FarjatPresidentaMinistro Juan Luis González Alcántara CarrancáMinistro Alfredo Gutiérrez Ortiz MenaMinistro Jorge Mario Pardo RebolledoMinistra Norma Lucía Piña HernándezSegunda SalaMinistra Yasmín Esquivel MossaPresidentaMinistro Luis María Aguilar MoralesMinistro José Fernando Franco González SalasMinistro Javier Laynez PotisekMinistro Alberto Pérez DayánCentro de Estudios Constitucionalesde la Suprema Corte de Justicia de la NaciónAna María Ibarra OlguínDirectora General

ContenidoPresentación.VIIArturo ZaldívarNota introductoria.XIIIAna María Ibarra OlguínCAPÍTULO 1¿Menos iguales, libres o autónomos?: la fundamentación normativadel derecho de la discriminación.1Diana Beatriz González CarvalloCAPÍTULO 2La discriminación indirecta.53Pilar Betrián CerdánCAPÍTULO 3Las acciones afirmativas y las dos caras de la igualdad.Roberto P. SabaV81

VI Discriminación, piezas para armarCAPÍTULO 4¿De qué hablamos cuando hablamos del test de igualdad?.141Ricardo Latapie AldanaCAPÍTULO 5La prueba de la discriminación.211Ana María Ibarra OlguínCAPÍTULO 6La reparación de la discriminación normativacomo reto constitucional complejo.247Markus González BeilfussCAPÍTULO 7La adjudicación de casos de igualdady no discriminación por la Corte IDHAvances y retos pendientes .271Silvia Serrano GuzmánCAPÍTULO 8Veinte años de jurisprudencia sobre igualdady no discriminación en la Suprema Corte.Francisca Pou Giménez323

Presentación

La sociedad y el Estado mexicano enfrentan múltiples desafíos al prote ger los derechos humanos y los intereses que estos amparan. Las dificul tades para acceder a bienes sociales básicos, la pobreza y los obstáculosestructurales para la movilidad social son algunos de ellos. Todos estos re tos implican, cada uno a su manera, amenazas al cumplimiento del man dato constitucional de igualdad y no discriminación. Aunque existe unconsenso generalizado sobre el carácter fundamental del principio deigualdad, al concretar su contenido y alcance, el consenso pierde con tundencia y claridad. La Suprema Corte ha respondido a esos desafíos—que suponen la garantía judicial del derecho a la igualdad y la no dis criminación— con una jurisprudencia matizada y dinámica.Estos retos se hacen especialmente evidentes en la justicia constitucio nal, cuando la Suprema Corte advierte una posible vulneración al dere cho a la igualdad. Con todo, las resoluciones de la Corte en la materiahan permitido avanzar en la definición de este derecho, en la especifica ción de sus vínculos con otros bienes fundamentales y en las diferentesmetodologías de decisión de estos casos. La jurisprudencia constitucionalIX

X Discriminación, piezas para armarsobre el derecho a la igualdad y la no discriminación ofrece un ampliopanorama normativo del alcance de la protección judicial de ese dere cho, en sus diferentes modalidades, y para los diversos casos en los quecobra relevancia. Este desarrollo jurisprudencial se ha traducido en laprotección concreta de distintas minorías en México, y en el avancehacia la consolidación de una sociedad más igualitaria.Por todo lo anterior, celebro que el Centro de Estudios Constitucionalesde la Suprema Corte de Justicia de la Nación haya establecido una línea deinvestigación enfocada en el estudio del derecho a la igualdad. El semi nario permanente de discusión sobre la materia ha sido un espacio deencuentro entre las personas que se especializan en de este tema desde laperspectiva académica, y desde la práctica nacional y foránea. Este espa cio, además de permitir el intercambio y debate de ideas y fallos judicia les, motivó la formación del texto que presento en esta ocasión."Discriminación, piezas para armar" es un libro indispensable para la dis cusión y el avance en la materialización de un país más incluyente. Se tratade una obra que aborda una gran variedad de temas que están en el debatejudicial contemporáneo, tanto a nivel nacional, como en otros países yorganismos internacionales, pero respecto de los cuales no existe sufi ciente reflexión académica.El libro reúne textos que derivaron de las discusiones que tuvieron lugaren el seminario permanente de igualdad. Los artículos presentan reflexio nes filosóficas, prácticas y dogmáticas que facilitan la comprensión delprincipio de igualdad y no discriminación de manera sensible a su comple jidad. Nos ofrecen deliberaciones teóricas sobre el concepto mismo dediscriminación, la idea de categorías sospechosas y las metodologías juris prudenciales para resolver casos concretos, así como estudios más espe cíficos sobre la noción de discriminación indirecta, los alcances de laacción afirmativa y la exposición de los desarrollos diferenciados desdeuna perspectiva dogmática y comparada.

Presentación XIMéxico sigue siendo un país profundamente desigual. Las condicionesmateriales de cientos de miles de personas no están a la altura de laspromesas de justicia social contenidas en nuestra Constitución. Sin duda,la indignación es una respuesta moral adecuada. Pero la indignación noes suficiente: las propuestas y las ideas son indispensables.Esta obra articula esa indignación en términos normativo-jurídicos, perotambién ofrece una agenda propositiva para el futuro. Por ello, reitero elentusiasmo con el que presento este volumen derivado de línea de igual dad del Centro de Estudios Constitucionales: muestra del compromisotransversal de la Suprema Corte con la construcción de una sociedadmás justa, más incluyente y más igualitaria.Ministro Arturo ZaldívarPresidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacióny del Consejo de la Judicatura Federal

Nota introductoria

Esta obra recopila una serie de escritos en temas fundamentales sobre elderecho contra la discriminación. ¿Qué valor está detrás de este dere cho? ¿Qué es la discriminación indirecta? ¿Qué son las acciones afirma tivas? ¿Qué herramienta metodológica utilizan los tribunales para adjudicareste derecho? ¿Cómo se prueba la discriminación? y ¿cómo se repara ladiscriminación normativa? Y finalmente, ¿cuáles son los avances de la Cor te Interamericana de Derechos Humanos y de la Suprema Corte mexicanaen su protección? Todas estas piezas articulan un derecho que está enconstrucción en México: el derecho contra la discriminación.La prohibición de la discriminación al ser un derecho tan esencial y tanconectado a la dignidad, a la autonomía y a la libertad de las personas, depronto queda desprovisto de fundamentos teóricos y de la misma manera,su protección en sede judicial resulta desarticulada o improvisada. Losestudiosos de la discriminación incluso apelan a que es imposible dar unXV

XVI Discriminación, piezas para armarorden al conjunto de instituciones, reglas y estándares que lo regulan, yseñalan que van quedando sólo intuiciones.1No obstante, las respuestas a estas preguntas fundamentales de algunamanera pueden ir delimitando los contornos de una teoría satisfactoria,que determine qué caracteriza a las normas del derecho contra la dis criminación, en oposición a otras ramas del derecho.2 Las piezas queaquí se presentan son algunos de los componentes de ese complejo rom pecabezas y, sin duda, aportarán al entendimiento de este derecho en elámbito nacional.En efecto, en la cultura legal mexicana existe un vacío en la dogmáticadel derecho contra la discriminación, y, por tanto, existen pocos refe rentes teóricos a los que pueda adherirse la práctica judicial. Así, la SupremaCorte en el país ha lidiado con estas indefiniciones, y ha vacilado entreadherirse a la tradición anglosajona o a la europea, buscando aminorarlas brechas de desigualdad que permean códigos y leyes.Este libro pretende abrir la discusión e ir abonando elementos a la com prensión de este derecho. Desde luego, este tema es inagotable, existenmuchas preguntas que no abordan los artículos que aquí se presentan, eincluso estos escritos abren muchos otros interrogantes. De cualquiermanera, es imprescindible ir construyendo una dogmática propia, quenos permita tener un telón de fondo útil para cuestionar nuestras prác ticas y avanzar hacia una sociedad más igualitaria. Así, este es un primerpaso en lo que parece ser una empresa gigante, pero no por eso prescin dible: dar orden a las piezas que componen el derecho contra la discri minación en México.Rutherglen, George, "Concrete or Abstract Conceptions of Discrimination?", en Hellman, Deborahy Moreau, Sophia (eds.), Philosophical Foundations of Discrimination Law, Oxford University Press,2014, p. 137.2Esto es lo que Tarunabh Khaitan defiende en su libro, A Theory of Discrimination Law. Él estableceuna teoría para la discriminación desde el ámbito del derecho. Véase Khaitan, Tarunabh, A Theoryof Discrimination Law, Oxford, United Kingdom, Oxford University Press, 2015.1

Nota introductoria XVIIEn primer lugar, Diana González nos ofrece una lectura sobre las teoríasdetrás de la fundamentación normativa del derecho de la discrimina ción. Esto es, ¿qué valores o valores resultan lesionados por las distincionesinjustificadas y, en consecuencia, qué bienes fundamentales están prote gidos por este derecho? Así, nos explica la visión de Deborah Hellman,quien encuentra en la igualdad el valor fundamental detrás de la prohibiciónde la discriminación, así como la postura de Sophia Moreau, quien, por elcontrario, sostiene que la libertad es ese valor fundante. Finalmente, explorala posición de Tarunah Khaitan, quien apela a la autonomía personalcomo el objeto vulnerado por la discriminación. A juicio de la autora,estas posturas ofrecen respuestas incompletas y, por tanto, resultan insa tisfactorias. En última instancia, la discriminación vulnera distintosvalores, de otro modo podrían justificarse carencias extremas a bienessociales relevantes. Por tanto, González nos ofrece una alternativapluralista.Luego, Pilar Betrián nos ofrece un desarrollo conceptual sobre una de lasmanifestaciones de la discriminación: la discriminación indirecta. Parasu estudio, identifica el contexto en el que dicho concepto ha sido reco nocido y profundizado, ilustrando el modo en que ha evolucionado a laluz de los matices teórico-jurisprudenciales de la igualdad real y de lasdemandas de la sociedad. De este modo, señala la importancia de conside rar en su valoración judicial el impacto cultural y social desproporcionadoque existe en las medidas legislativas y que a su vez, disciernen de lapluralidad. Con ello, va visibilizando una necesaria resignificación delos elementos con los que se relaciona y que en últimas convergen parasu identificación. La presunta neutralidad en la ley, la idea de grupossociales y la discriminación estructural son categorías que deberán con cebirse desde estos nuevos enfoques dinámicos y externos, los cuales ahoradeberán ser apropiados en todo momento por el principio de igualdad.Roberto Saba propone asumir una noción de la igualdad que no se agoteen la premisa de "no arbitrariedad" que funda el principio de no discri minación. El derecho a ser tratado igual exige que el Estado no realice

XVIII Discriminación, piezas para armardistinciones irrazonables, pero también exige que este advierta las situa ciones de desigualdad estructural. Así, para el autor, sólo a través de laigualdad entendida como "no sometimiento" es posible justificar la acti tud positiva del Estado, a fin de que tome nota de las situaciones de some timiento o exclusión que imperan en contra de ciertos grupos, y sólodesde esa óptica es posible generar una teoría que justifique las accionesafirmativas.En el artículo "¿De qué hablamos cuando hablamos del test de igual dad"?, Ricardo Latapie analiza las metodologías de adjudicación pararesolver casos de discriminación, a partir de la jurisprudencia mexicana.A fin de lograr lo anterior, el artículo primero revisa brevemente el usoque otros tribunales hacen de distintas metodologías para resolver este tipode casos. Posteriormente, a través de distintas sentencias de la Corte, elartículo busca evidenciar cómo ha sido influenciada la Suprema Cortepor las prácticas analizadas en la primera parte. La influencia de las meto dologías provenientes de distintas jurisdicciones genera que en Méxicoexista una pluralidad de metodologías que coexisten bajo un mismonombre o concepción. En otras palabras, al haber sido influenciada pordistintos tribunales en la forma en la que resuelven casos de igualdad, laSuprema Corte no tiene una práctica uniforme sobre cómo aproximarsea estos. El artículo pretende abonar al desarrollo y uso de un test de igual dad más que cuestionar su efectividad.En "La prueba de la discriminación" se construye una definición delderecho contra la discriminación y un esquema probatorio común, a par tir de la práctica de los tribunales constitucionales con doctrina consoli dada en el tema. Se explica el papel de los elementos empíricos en laadjudicación de este derecho. Así, dentro de los esquemas para probarla discriminación directa e indirecta, se expone qué evidencia se admite,quién tiene la carga de la prueba, el rol de las presunciones y, finalmente, seenuncian algunos problemas epistémicos. El artículo apela por un enten dimiento y construcción común del derecho, a pesar de las diferenciasentre los diferentes países analizados.

Nota introductoria XIXMarkus González Beilfuss aborda uno de los desafíos más recurrentes dela desigualdad jurídica: ¿cómo y quién debe reparar la discriminaciónnormativa? El autor explica los diferentes modelos que aplican los órganosque controlan las normas de carácter general cuando no se limitan a expul sar las normas del ordenamiento jurídico. En el modelo unilateral el tribu nal decide de qué manera reparar la discriminación, realizando ejerciciosde interpretación conforme con la Constitución o a través de senten cias aditivas. El modelo bilateral, por el contrario, insta al poder legisla tivo a colaborar en la reparación de la inconstitucionalidad de la normas.De acuerdo con el autor, cuando existan diversas maneras para reestablecerla igualdad, el legislador democrático es quien debe determinar por cualde ellas optar.Por su parte, Silvia Serrano nos presenta un panorama exhaustivo sobrela doctrina de la Corte Interamericana en la protección del derecho a laigualdad y no discriminación. La autora explica tanto la concepción dela igualdad como prohibición de trato diferenciado injustificado y comoprohibición de neutralidad y mandato de medidas positivas. En cada unade estas aproximaciones, describe los casos que ha abordado la Corte, losmodelos de adjudicación y los debates interpretativos y probatorios sobreeste derecho. Serrano resalta los avances de la Corte, en tanto ha delineadocon claridad las obligaciones negativas de los Estados, la noción de inter seccionalidad y de discriminación implícita o encubierta. Sin embargo,hace notar el déficit de doctrina tratándose de acciones afirmativas ypreventivas a cargo del Estado y de violaciones por particulares. Resaltatambién las inconsistencias sobre todo en la adjudicación del derecho, laaplicación del test de igualdad y las cargas probatorias. Su artículo esimprescindible para conocer la protección de este derecho en el Siste ma Interamericano.Esta obra cierra con el artículo de Francisca Pou Giménez, "Veinte añosde jurisprudencia sobre igualdad y no discriminación en la SupremaCorte". La autora enfrenta las preguntas fundamentales en torno al dere cho contra la discriminación a partir de la práctica de la Suprema Corte

XX Discriminación, piezas para armarmexicana. Así, nos explica la evolución que ha tenido la adjudicación deeste derecho en México, iniciando con desarrollos en la materia fiscal,para luego ir consolidando la idea de categorías sospechosas y el uso delescrutinio estricto. La autora nos ofrece un panorama muy completo sobrelos casos que ha abordado la Corte al proteger grupos por su orientaciónsexual, su estatus marital, edad, discapacidad. Nos explica también, losincipientes desarrollos en discriminación indirecta, y no deja de resaltarlas asignaturas pendientes de la Corte. Entre otras, la de tomarse en serio laidea de desigualdad estructural y el impacto que ésta tendría en el escru tinio de algunas prácticas del Estado. Concluye que, aunque el desarrollode este derecho ha sido gradual, la doctrina de la Corte refleja importanteslogros y bases para una discusión.Todas estas piezas edifican un derecho por demás complejo. Estas reflexio nes sin duda serán útiles para el desarrollo dogmático del derecho contrala discriminación y para generar una discusión profunda sobre la juris prudencia mexicana.Ana María Ibarra OlguínDirectora General del Centro de Estudios Constitucionales

CAPÍTULO 1¿Menos iguales, libres o autónomos?:la fundamentación normativadel derecho de la discriminaciónDiana Beatriz González Carvallo*

* Doctora en Filosofía por la UNAM. Investigadora jurisprudencial de la SCJN.

Sumario: I. Introducción; II. ¿Iguales, libres o autónomos? El valor quelesiona la discriminación; III. La discriminación viola el principio de igualconsideración y respeto; IV. La discriminación viola libertades deliberativasbásicas; V. Los muchos valores que vulnera la discriminación: el problema dela autonomía; VI. La propuesta de Hellman: respeto igual sin igual considera ción; VII. Libres para deliberar, limitados para realizar: la discriminación segúnMoreau; VIII. Menos desiguales, pero no iguales: la propuesta de Khaitansobre la discriminación; IX. Conclusión: X. Bibliografía.I. IntroducciónUna de las condiciones que deben cumplir los principios básicos de unasociedad liberal y democrática es, a juicio de muchos filósofos políticos,que puedan ser aceptados por personas que no comparten un ideal devida buena, pero que son razonables. Al revisar la producción académicasobre cuál es el principio que fundamenta el reproche a la discriminacióncontra individuos y grupos, una de las conclusiones a la que se puedellegar es que o bien estos teóricos no ofrecen teorías razonables o bien,debido a los valores que defienden, no califican como personas razona bles. Entre los discriminólogos parece haber un consenso mínimo sobreel objeto de su campo de estudio: la exclusión injusta de personas deldisfrute de bienes sociales, basada en ciertas características individualesque comparten, que implica para éstas una posición de desventaja. La carac terística que vuelve a una acción, en principio inocente, como la de dis tinguir reprochable normativamente marca el camino de las divergenciasentre estas teorías y el alcance de la categoría "vidas razonables".3

4 Discriminación, piezas para armarEn este escrito me gustaría explorar las respuestas dadas por tres teóri cos del derecho de la discriminación a la pregunta por el rasgo corruptorde la acción que discrimina y que es condenada en ordenamientos jurí dicos específicos, o que debería serlo. La primera apela a la igualdadcomo el valor fundamental en estas cuestiones; la segunda sostiene quelo que resulta lesionado son las libertades deliberativas de los sujetos; y latercera defiende que la autonomía es el objeto de la vulneración. Ademásde la discusión normativa, que tiene un valor específico, me interesanlos efectos distributivos de cada una de estas propuestas. Es decir, unade las consecuencias de privilegiar cierto valor como el fundamental encasos de discriminación es el patrón distributivo en términos de bienessociales que resulta de esa elección teórica. Si uno de los rasgos funda mentales, y fundamentalmente reprochables, de la discriminación es quebloquea el acceso de ciertos sujetos a ese tipo de bienes, la determinaciónde qué bienes deberían estar protegidos depende, al menos en términos dejustificación, del principio del que se derivan.El problema que quisiera abordar es, entonces, el de los efectos de defen der normativamente cierto valor como básico en cuestiones de discri minación1 para la especificación de los bienes sociales cuyo acceso esbloqueado mediante esa actuación ilegítima. Quisiera explorar tres dimen siones de ese problema normativo: (i) los términos del debate en tornoal valor fundacional del campo; (ii) la función que cumple la noción decomparabilidad en esas propuestas; y (iii) los efectos evaluativos de la com binación valor fundacional-comparabilidad en la determinación de losbienes sociales bloqueados con la discriminación. La pregunta guía es,entonces, ¿qué valor o valores2 resultan lesionados con la acción discri minadora y, en consecuencia, el acceso a qué bienes sociales tutela laprohibición de discriminación?En adelante, el uso del término "discriminación" se referirá a discriminación incorrecta, moral olegalmente censurada.2Los conceptos de valor, principio e interés son diferentes y no son intercambiables entre sí. Sinembargo, debido a que eso no tiene mayor importancia para el tema que reviso, los usos de maneraindistinta.1

¿Menos iguales, libres o autónomos?: la fundamentación normativa. 5La tesis que quisiera defender es que no hay un único valor lesionado demanera dominante con esa conducta, sino que, desde una perspectivapluralista, diferentes instancias lo son. Por eso, un modelo de perfeccio nismo liberal como el propuesto por Tarunabh Khaitan resulta más ade cuado para dar cuenta tanto de los valores que afecta la discriminación,como de las condiciones que tendrían que cumplir los candidatos a con ductas o situaciones reprochables por incurrir en discriminación. Paraargumentar a favor de esta tesis, en primer lugar, me referiré a las trespropuestas normativas de condena de la discriminación: la de igualdad,la de las libertades deliberativas y la de autonomía. Este es el apartadomás extenso del artículo y me permite presentar con algún detalle cadauna de las dimensiones a las que más arriba me referí y las continuidadesy rupturas entre estos modelos. Una vez fijado el contexto evaluativoquisiera, en el segundo apartado, exponer las objeciones que puedenplatearse a cada una de estas ofertas de fundamentación normativa delderecho de la discriminación. Esto me permite destacar los temas en losque el desacuerdo entre propuestas es más agudo y también en los que eldebate se centra en cuestiones en las que, en realidad, coinciden. Final mente, expongo las conclusiones que se derivan de la discusión presen tada sobre el fundamento normativo del derecho de la discriminación.Antes de pasar a la primera parte de este escrito quisiera señalar una cosamás. Muchos consideran que los intereses filosófico-morales y los jurídicosson incompatibles. Así, mientras que los filósofos se pierden en discu siones conceptuales que solo ellos entienden y solo a ellos les importan;a los abogados los encandilan los problemas concretos, cuya solución nopuede ser suspendida hasta que se tenga claridad conceptual. La sospe cha mutua entre estas disciplinas ha propiciado que haya avances para lelos en temas de interés común, pero no discusión sobre esos hallazgos.Tal vez convendría, al menos por intentarlo, relajar el juicio y la condenaprecipitada de lo que hacen teóricos y prácticos y, más bien, sacar ventajade lo avanzado en la otra orilla en temas tan urgentes como el de la discri minación. Tal vez, y solo tal vez, algo se puede aprender, de lado y lado, enese ejercicio de curiosidad y modestia intelectual. Quizá lo que necesitan,

6 Discriminación, piezas para armaren primer término, las personas razonables que postulan las teorías de lademocracia liberal y también las que defienden sus valores en la puesta enpráctica del derecho es apertura.3II. ¿Iguales, libres o autónomos?El valor que lesiona la discriminación¿Cuál es el valor lesionado cuando se discrimina a un individuo o a ungrupo de personas como consecuencia de que tienen, o se cree que tie nen, cierto rasgo en común? La respuesta a esta pregunta varía y varíantambién las implicaciones sobre los bienes sociales afectados con esecomportamiento. El debate que se da entre teóricos de la discriminaciónapunta al fundamento normativo del reproche jurídico de esas conductas,esto es, a determinar cuál es el valor que da lugar a la censura moral ysocial que termina, o debería terminar, traducida en instrumento jurídico.En este apartado quisiera ocuparme del debate de fundamentación nor mativa y sus implicaciones para asuntos como la comparabilidad entresujetos o grupos y la noción de igualdad que defienden o rechazan. ¿Cuálo cuáles son los valores que dan lugar al reproche de la discriminación comoacción incorrecta? es la pregunta orientadora de esta reconstrucción.Las respuestas dominantes sobre el valor lesionado con la discriminaciónhan sido tres tipos. Éstas se dividen, a su vez, en monistas y pluralistassegún consideren que la discriminación lastima de manera principal, almismo tiempo, uno o más valores. Las alternativas monistas que quisieraexplorar defienden, cada una, versiones particulares del interés prepon derante: la primera de ellas, el valor de la igualdad entendido como igualconsideración y respeto;4 y, la segunda, la defensa de las libertades, espe cíficamente de las deliberativas. La tercera es una versión pluralista deUn ejercicio de este tipo se puede encontrar en Williams, Bernard, "What Has Philosophy to Learnfrom Tort Law?", The Philosophical Foundations of Tort Law, 1997, pp. 487- 498.4Por brevedad, en adelante, me referiré al principio de igual consideración y respeto de esta manera,o solo mediante la indicación "igual consideración".3

¿Menos iguales, libres o autónomos?: la fundamentación normativa. 7los bienes morales afectados basada en la categoría "autonomía". Es "plu ralista" en tanto la autonomía es el valor que engloba otros intereses comoel de la libertad negativa, el bienestar y el florecimiento personal. Uno delos problemas centrales que enfrenta una propuesta pluralista de estetipo es que, a diferencia de lo que pasa con las monistas en las que losconflictos valorativos son externos, los pluralistas tienen que asumir cho ques internos. Las tesis monistas tienen otras dificultades a las que tambiénme refiero más adelante.5III. La discriminación violael principio de igual consideración y respetoLos intereses concretos vulnerados en casos de discriminación están conec tados por cadenas de justificación, mejor o peor argumentadas, con losvalores abstractos que los sustentan. Por eso, el cargo de violación delinterés en no ser discriminado suele apelar a esos valores abstractos paraprobar que se cometió la infracción. En casos de discriminación, el prin cipio al que se apela de manera

igualdad, al concretar su contenido y alcance, el consenso pierde con tundencia y claridad. La Suprema Corte ha respondido a esos desafíos —que suponen la garantía judicial del derecho a la igualdad y la no dis criminación— con una jurisprudencia matizada y dinámica. Estos retos se hacen especialmente evidentes en la justicia .

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