Les Fonctions De La Responsabilité Civile à L

des libertés menacées : liberté de rompre les fiançailles, de mettre fin à un Pacs, de procréerou d’établir une filiation. La fonction symbolique du droit de la responsabilité civile ne doitpas non plus être négligée. La place de la faute en droit de la famille a été l’objet de vivesdébats sur ce point20. Enfin, au-delà du litige opposant deux intérêts particuliers, le procèsen responsabilité civile remplit une fonction sociale. Souvent le procès, relayé par lesmédias, est une tribune, un lieu de débats, de dialogue, traduction d’une forme de« démocratie judiciaire ». Les procès sur les OGM ou les procès climatiques sont aussi maispas seulement le moyen d’engager un débat qu’on se refuse à tenir devant les élus de laNation. Le procès comme lieu du social, selon l’expression de Frédérique Zénati21, est unemise à l’épreuve de nos valeurs. La responsabilité civile en procès joue alors une fonctionexpressive des valeurs fondamentales, à un moment donné dans un espace donné22.4. Consubstantialité des fonctions – L’évolution du droit de la responsabilité civileconfirme la consubstantialité qui existe entre la fonction indemnitaire et la fonctionnormative. Paul Ricoeur disait en ce sens que la fonction indemnitaire, poussée à l’extrême,était révélatrice d’une résurgence sociale de l’accusation23. Quant au déclin de laresponsabilité individuelle, qui se traduit par un recul de la faute, il est principalement dûau mouvement victimologiste et à l’idéologie de la réparation24. Sacraliser la victime etsanctionner l’auteur du dommage sont les deux facettes d’une même réalité.5. Les incidences de l’environnement économique, social et juridique : désétatisation– Le droit de la responsabilité civile a toujours été sensible aux mutations économiques etsociales. Pour les sociologues, le droit de la responsabilité civile est un fait social permettantde dresser une photographie d’une société donnée à un moment donné25. Deux grandsmouvements traversent les sociétés contemporaines en général et la France en particulier,qui rejaillissent sur les contours du droit de la responsabilité civile. Le premier mouvementest une désétatisation de la société civile. Elle traduit une forte mutation du rôle de l’Etat.L’Etat comme tiers de confiance est en déclin. Il devient un acteur de la société civile. Laconception d’un intérêt général transcendant a vécu. Ce mouvement de désétatisations’accompagne d’une déjudiciarisation. Le juge étatique n’est plus l’incarnation exclusive dutiers impartial et désintéressé. La justice peut se concevoir hors les murs du procès dans lecadre des modes de règlement amiable des conflits. Le modèle du marché prend le relais26.Tout est réduit à une question de coût. Cette budgétisation du droit et de la sociétécirconscrit tout. Le management et la théorie « lolfienne » des institutions font reculer l’idéede service public. Le justiciable et le sujet de droit sont réduits à la catégorie d’unconsommateur qui veut un service plus rapide et à un moindre coût. Cette conceptionsociale de l’Etat et de l’individu, absorbés par l’idéologie du marché, n’est pas sansconséquences sur le droit de la responsabilité civile.6. Numérisme juridique – C’est surtout le second mouvement qui nous importe ici : cemouvement est une numérisation de la société. Après le positivisme juridique et lejusnaturalisme, il faut désormais compter avec le numérisme juridique. La sociétéCh. Radé, L’impossible divorce de la faute et de la responsabilité civile : D. 1998, chron. 301F. Zénati, Le procès, lieu du social, in Arch. phil. droit, Le procès, t. 39, Sirey, 1995, p. 239.22 Sur toutes ces questions, v. not. M. Mekki, La cohérence sociologique du droit de la responsabilité civile, MélangesG. Viney, 2008, LGDJ, p. 739 et s.23 P. Ricoeur, Le juste, Seuil, 1995.24 L. Cadiet, Les faits et méfaits de l’idéologie de la réparation, op. cit. et loc. cit.25 V. not sur cette idée, E. Durkheim, De la Division du travail social, 2e éd., Paris, F. Alcan, 1902, p. 33.26 M.-A. Frison-Roche, Le modèle du marché, Archives de philosophie du droit, tome 40, Droit et Esthétique, 1996, p.287.2021

numérique et algorithmique est une société ultra libérale27 où la froideur de la raisonalgorithmique l’emporte sur la sagesse de la raison humaine. L’algorithme n’est pas neutre.Il encourage la morale des forts28. La gouvernance par les nombres domine notre société29.La normalisation et la standardisation l’emportent. Le critère quantitatif domine tellementle monde qu’il en devient un critère qualitatif30. L’emprise des nouvelles technologies estun sujet très vaste. Pour comprendre les incidences de ce monde numérique sur le droit dela responsabilité civile, il faut se concentrer sur un exemple en particulier : celui des logicielsprédictifs31.Les logiciels prédictifs ou de probabilités sont au cœur du numérisme juridique. Ceslogiciels appliquent l’intelligence artificielle à l’activité juridictionnelle et jurisprudentielle.Ces algorithmes d’apprentissage permettent de réaliser principalement trois typesd’opérations. La première est d’identifier l’argumentation la plus pertinente en fonction descirconstances de temps et de lieu, des circonstances de l’affaire, de la juridiction saisie, despersonnes concernées. La deuxième est une meilleure évaluation des indemnités dans lecontentieux quantitatif et indemnitaire qu’illustrent le licenciement irrégulier, la réparationdes conséquences d’un dommage corporel, les préjudices économiques, le contentieux despensions alimentaires ou des prestations compensatoires La dernière est la résolutiondes différends. L’idée serait de « prédire », en termes de probabilités, ce que pourrait déciderun juge dans une affaire donnée grâce au big data et surtout grâce à l’open data. Sans êtreune révolution, car la technologie utilisée est connue et ce genre d’analyse déjà faite par lesavocats avec les « moyens du bord » (connaissance du magistrat, analyse de la jurisprudenceantérieure et sectorisée, ), elle constitue cependant un risque nouveau auquel il fautappliquer un principe de précaution qui doit être concilié avec un principe d’innovation.Ces logiciels de probabilités, dits prédictifs, construisent l’avenir du droit en reproduisantle passé. Le danger est, d’une part, d’avoir un droit sclérosé, les avocats et les juges craignantde sortir de la « norme empirique et algorithmique ». Il est, d’autre part, de basculer dansun droit accordant une place encore plus déterminante à la jurisprudence, se rapprochantd’un système de Common law32. Notons cependant que la loi de programmation va ralentirl’essor de ces logiciels prédictifs en France. La loi de programmation et de réforme de lajustice du 23 mars 2019 (art. 33) en limite en effet le développement en interdisant touteréutilisation des noms des magistrats et/ou greffiers ayant pour objet ou pour effetd’évaluer, d'analyser, de comparer ou de prédire leurs pratiques professionnelles réelles ousupposées33. Il convient néanmoins, dès à présent, d’être vigilant, car cette restrictionn’empêchera pas ces logiciels de se perfectionner et le droit peut rapidement sur ce pointévoluer.7. Les fonctions du droit de la responsabilité mises à l’épreuve du numérismejuridique34 - Est-ce que ce mouvement va entraîner une disparition des fonctionsA. Séché, La morale de la machine, éd. Édgar Malfère, 1929, p. 148.Ibid.29 A. Supiot, La gouvernance par les nombres. Cours au Collège de France (2012-2014), Fayard, coll. Poids et mesures dumonde, 2015, passim. Dans le même esprit, v. A. ROUVROY, « Gouverner hors les normes : la gouvernementalitéalgorithmique », Lacan Quotidien, 6 juill. 2017, n 733.30 F. Engels, Anti-Dühring, trad. E. Bottigeli, 1950, n 8, p. 600.31 A. Garapon, « Les enjeux de la justice prédictive », JCP G 2017, 31. Dossier, La justice prédictive, Les cahiers de lajustice, 2019, p. 269 et s.32 D. Guével, La technologie : un danger pour le droit continental ?, D. 2017, p. 2145.33 Les données d'identité des magistrats et des membres du greffe ne peuvent faire l'objet d'une réutilisation ayant pourobjet ou pour effet d'évaluer, d'analyser, de comparer ou de prédire leurs pratiques professionnelles réelles ousupposées. La violation de cette interdiction est punie des peines prévues aux articles 226-18, 226-24 et 226-31 duCode pénal, sans préjudice des mesures et sanctions prévues par la loi n 78-17 du 6 janv. 1978 relative à l’informatique,aux fichiers et aux libertés.34 Z. Jacquemin, 2728

traditionnelles de la responsabilité civile ou parviendront-elles à s’adapter à ce nouveaucadre numérique ? Sans apporter de réponses définitives, à l’analyse, deux risques peuventêtre identifiés : un risque de quantification des fonctions du droit de la responsabilité civileet un risque de stérilisation des fonctions du droit de la responsabilité civile.I.Un risque de quantification des fonctions du droit de la responsabilité civile8. Les fonctions rattachées à la responsabilité civile sont réalisées au cas par cas, dans le cadred’une appréciation in concreto, afin de conserver cet équilibre entre le normatif etl’indemnitaire. Toutes deux ont une forte coloration morale. Ce que les nouvellestechnologies en général et les logiciels prédictifs en particulier apportent à ces fonctions,c’est une plus forte rationalisation. En même temps, cependant, les logiciels prédictifsentraînent une forme de démoralisation des fonctions de la responsabilité civile.A. Une rationalisation renforcée des fonctions9. L’utilisation des outils numériques est censée, selon le discours dominant, rapprocher lejusticiable de la justice, les citoyens de l’Etat, les usagers de leurs institutions. Même si cediscours doit être relativisé, il s’applique aux logiciels prédictifs censés, d’une part, renforcerla rationalité de la fonction indemnitaire et, d’autre part, renforcer la rationalité de lafonction normative.10. Une rationalité de la fonction indemnitaire renforcée – Droit en miettes, qui varie dansle temps et l’espace, le droit de la responsabilité civile est souvent la source d’inégalités detraitement entre les victimes. Les justiciables, selon leur milieu social et leur capacitéfinancière, n’ont pas un même accès aux faits, notamment en ayant recours à l’expertise, etau droit. En outre, selon la juridiction saisie, ils peuvent ne pas bénéficier d’une égalité detraitement. Les logiciels de probabilités permettent d’atténuer ces inégalités.Tout d’abord, ces logiciels rendent visibles ce qui était pour l’essentiel autrefois invisible,tant en fait qu’en droit. En ce sens, ils contribuent à améliorer l’égal accès au droit desjusticiables. L’Open data, exploité par ces intelligences artificielles, devrait intensifier lemouvement en accédant rapidement et à un moindre coût aux décisions de toutes lesjuridictions ainsi qu’aux arguments échangés entre les parties et adressés aux juges. Ensuiteet surtout, les logiciels de probabilités renforcent l’égalité de traitement des justiciables.Certains pouvaient être confrontés à des juges plus ou moins généreux, que ce soit pourl’indemnisation de dommages corporels ou pour l’octroi d’une indemnité de licenciement.En la matière, il existe, il est vrai, des barèmes, mais les logiciels prédictifs en optimisentl’efficacité en permettant de traiter sur un pied d’égali

ces deux fonctions. 2. Fonction d’indemnisation – L’histoire enseigne qu’un équilibre permanent est recherché entre la fonction d’indemnisation du droit de la responsabilité civile et sa fonction normative. La fonction d’indemnisation se rapporte à