Guía Para La Implementación De Los Principios Rectores .

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GUÍA PARA LA IMPLEMENTACIÓN DELOS PRINCIPIOS RECTORES SOBRE LASEMPRESAS Y LOS DERECHOS HUMANOSEN LA FORMULACIÓN DE POLÍTICASDE INVERSIÓN

EL PROYECTO DE INVERSIÓN Y DERECHOSHUMANOS DE LSEEl Proyecto de inversión y derechos humanos (IHRPpor su sigla en inglés) es una iniciativa del Laboratoriode investigaciones avanzadas sobre la economía global(Laboratory for Advanced Research on the Global Economy– LAB), del Centro para el estudio de los derechos humanosdel London School of Economics and Political Science.El IHRP tiene como objetivo:Sensibilizar sobre la manera como funciona la inversiónextranjera y cómo ésta se relaciona con los impactos tantopositivos como negativos sobre los derechos humanos.Crear espacios constructivos para el aprendizaje, lainvestigación, la discusión y para compartir herramientasprácticas en el área de inversión y derechos humanos.Facilitar y realizar capacitaciones y actividades de desarrollode habilidades para la sociedad civil, representantes degobiernos, profesionales y otros grupos relevantes, sobrela relación entre la inversión y los derechos humanos.Andrea Saldarriaga y Andrea Shemberg co-lideran elIHRP y tienen experiencia única en el tema de derechoshumanos e inversión. Andrea Shemberg fue asesora legalde John Ruggie durante su mandato como RepresentanteEspecial del Secretario General de las Naciones Unidaspara la cuestión de los derechos humanos y las empresastransnacionales y otras empresas y lideró su trabajo sobrecontratos entre el Estado y los inversionistas y sobre losacuerdos internacionales de inversión. Específicamente,estuvo a cargo del trabajo de John Ruggie que durantecuatro años reunió a los Estados, las empresas y la sociedadcivil en un proceso de investigación y consulta para redactarlos Principios de contratación responsable.Andrea Saldarriaga es abogada de inversión con ampliaexperiencia en derecho de la inversión extranjera y disputasde inversión y con una importante trayectoria en derechoshumanos y sostenibilidad. Como asesora de diversasorganizaciones internacionales, gobiernos, empresasy organizaciones no gubernamentales, ha trabajadotemas relacionados con la interacción entre el régimen deprotección de la inversión extranjera, los derechos humanosy la responsabilidad social empresarial. Andrea también esmiembro del panel de expertos del mecanismo de quejas delBanco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo, queresuelve las quejas de los grupos o individuos adversamenteafectados por los proyectos financiados por el Banco.EL TRABAJO DEL IHRP SOBRE LOS PRINCIPIOS RECTORESY LA FORMULACIÓN DE POLÍTICAS DE INVERSIÓNEsta Guía es el resultado de un proyecto de investigación yformación más amplio del IHRP sobre la implementación de losPrincipios Rectores de las Naciones Unidas sobre las empresasy los derechos humanos (Principios Rectores) en la formulaciónde políticas de inversión. Este proyecto incluyó la realización afinales del 2015 de una serie de talleres y diálogos en Colombiae Indonesia. El trabajo realizado en cada uno de los paísestuvo como objetivo proveer recomendaciones para integrar laformulación de políticas de inversión en los respectivos planesnacionales de acción sobre empresas y derechos humanos(PNA). El trabajo se coordinó con los funcionarios en cada paísa cargo de liderar el desarrollo e implementación de los PNA.Los talleres exploraron la manera cómo aplican los PrincipiosRectores a la formulación de políticas de inversión y lo que éstoimplica en el contexto de cada país. Luego de cada taller sesostuvieron discusiones con diversos grupos interesadospara discutir los temas prioritarios de derechos humanosrelacionados con la inversión y los retos relacionados con laimplementación de los Principios Rectores. Las discusionesinvolucraron al gobierno, sociedad civil, misiones degobiernos extranjeros, sector privado, instituciones dederechos humanos y otras partes interesadas.Esta Guía se benefició del trabajo realizado tanto enColombia como en Indonesia y de las discusionessostenidas durante el año pasado con expertos en inversióny derechos humanos. Esta Guía ha sido traducida al españoly al indonesio y puesta a disposición en línea en el IHRPLearning Hub (http:lse.ac.uk/investmenthumanrights).Este proyecto ha sido financiado generosamente por unasubvención del Fondo para los derechos humanos y lademocracia 2015 del Ministerio de asuntos extranjeros yde la Commonwealth del Reino Unido (UK Foreign andCommonwealth Office (FCO) 2015 Human Rightsand Democracy Fund).AgradecimientosEl IHRP quisiera agradecer al Ministerio de asuntos exteriores y de la Commonwealth del Reino Unido por su apoyo e interésen este proyecto, así como a sus embajadas en Colombia e Indonesia que apoyaron nuestro trabajo a nivel local. Tambiénquisiéramos agradecer a aquellas instituciones en Colombia e Indonesia con las que colaboramos para llevar adelante el trabajosobre la implementación de los Principios Rectores: un agradecimiento especial en Indonesia al Centro de recursos de derechoshumanos en Yakarta, Komnas HAM, ELSAM y al Grupo de trabajo de derechos humanos de la red de Pacto Global de Indonesia(Indonesian Global Compact Network). Un agradecimiento especial también para la Ponti cia Universidad Javeriana, la Consejeríapresidencial para los derechos humanos y para Alexandra Guáqueta del Ministerio del poscon icto en Colombia. Nuestroagradecimiento especial a la Dra. Margot Salomon, directora del LAB; al Centro para el estudio de los derechos humanos de LSEy a Zoe Gillard, Benjamin Nevius y Katharyn Lanaro por su valioso apoyo a este proyecto.También quisiéramos agradecer a Minerva Soedjatmiko, a su equipo en CDS y a Natalia Rezk por su colaboración en latraducción de esta Guía así como a Jo Hollowood y a 52-4 por su trabajo en el diseño de la Guía y a Alan Mountain de ForwardPrint por su trabajo de impresión. Finalmente, quisiéramos agradecer especialmente a Josh Scheinert y Ana Gaviria-Arteaga porsu ayuda con la investigación así como a Nora Götzmann, el Professor Peter Muchlinski, el Dr. Lorenzo Cotula y Elisabeth Tuerkpor sus comentarios expertos sobre los primeros borradores de esta Guía.2GUÍA PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS RECTORES EN LA FORMULACIÓN DE POLÍTICAS DE INVERSIÓN

PrólogoTabla de contenidoDerechos humanos e inversiónIntroducción4PARTE I: POR QUÉ LA FORMULACIÓNDE POLÍTICAS DE INVERSIÓN DEBESER UN ÁREA PRIORITARIA PARALOS ESTADOS AL MOMENTO DEIMPLEMENTAR LOS PRINCIPIOSRECTORES4El crecimiento económico, los derechos humanos, la igualdad y eldesarrollo están inextricablemente ligados. Si bien el crecimientoeconómico puede contribuir a un mayor goce de los derechoshumanos, la crisis financiera global del 2008 y la competencia cadavez mayor por la propiedad y el control de los recursos naturales se hatraducido en diversos lugares en una negación del acceso al empleo,la educación, la salud, la alimentación, la vivienda y otros derechoshumanos básicos. Estos hechos también han contribuido a un flujosin precedentes de inmigrantes y refugiados. Esta negación de losderechos humanos continúa generando malestar en muchas partesdel mundo, lo que a su vez socava la sostenibilidad del desarrollo y elcrecimiento en el largo plazo.El desfase entre el alcance y el impacto de las fuerzas y actoreseconómicos y la disposición y capacidad de los Estados paragarantizar la protección de los derechos humanos en el contextode las actividades económicas, es un tema que requiere especialatención. La inversión extranjera directa (IED), en particular,presenta retos únicos en el contexto de este desfase, incluyendoen relación con la responsabilidad corporativa, la rendición decuentas y la responsabilidad de respetar los derechos humanos.Dado el vínculo inextricable entre la economía global y los derechoshumanos, la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas paralos Derechos Humanos (ACNUDH) aboga por una amplia inclusión delos principios de derechos humanos de transparencia, responsabilidad,participación, no discriminación y coherencia política en materiade derechos humanos en las esferas comercial, de inversión,económica, regulatoria y de desarrollo. Específicamente en cuantoa la IED, la ACNUDH está trabajado para garantizar que los actoresglobales, regionales y nacionales integren los principios y estándaresde derechos humanos internacionales en las políticas de inversión.En la actualidad, los estándares de derechos humanos estánsiendo progresivamente integrados en los documentos de políticasglobales, de desarrollo nacional y en los Marcos de asistencia delas Naciones Unidas para el desarrollo y planeación de desarrollointernacional. No obstante, el conocimiento limitado entre losactores estatales acerca de cómo aplican los derechos humanos enla esfera económica continúa dificultando la integración.Esta Guía constituye, por lo tanto, un paso importante para garantizarque los legisladores en temas de inversión estén al tanto de losPrincipios Rectores de las Naciones Unidas sobre las empresas y losderechos humanos (Principios Rectores) y cuenten con asistenciapráctica para entender cómo éstos aplican a través de las funcionesdel Estado que se relacionan con la inversión. Esta Guía única seráentonces un recurso bienvenido para los Estados que trabajan en laimplementación de los Principios Rectores y esperamos con interésver la manera en que la Guía ayudará a los Estados a garantizar que laimplementación de los Principios Rectores se integre cabalmente en laformulación de las políticas de inversión.1. La formulación de políticasde inversión42. La implementación de losPrincipios Rectores por partedel Estado43. Por qué enfocarse en laformulación de políticas deinversión al momento deimplementar los PrincipiosRectores6PARTE II: LA IMPLEMENTACIÓN8DEL DEBER DEL ESTADO DEPROTEGER LOS DERECHOS HUMANOSSEGÚN LOS PRINCIPIOS RECTORESEN EL CONTEXTO DE LA FORMULACIÓNDE POLÍTICAS DE INVERSIÓN1. Mapeo de la formulación depolíticas de inversión92. Seis temas claves para laimplementación de los PrincipiosRectores en la formulación depolíticas de inversión143. Ejemplos de prácticas estatalespara la implementación de losPrincipios Rectores31Glosario de términos útiles38Notas finales39Craig MokhiberJefeDivisión de asuntos de desarrollo, económicos y sociales, Oficina delAlto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos3

ESTA GUÍA:Tiene como propósito ayudar a los Estados a optimizar la implementación del deber del Estado de proteger losderechos humanos conforme a lo dispuesto en los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos delas Naciones Unidas (en adelante, los Principios Rectores o los Principios) en el contexto de la formulación de políticasde inversión.Explica por qué la formulación de políticas de inversión debe ser un área prioritaria en la implementación de losPrincipios Rectores.Ofrece una guía práctica para la implementación que incluye: (i) el mapeo de las diversas funciones, instrumentosy actores del Estado que son relevantes a lo largo del ciclo de vida de un proyecto de inversión; (ii) la presentaciónde seis temas claves de especial relevancia en la implementación de los Principios Rectores en el contexto de laformulación de políticas de inversión; y (iii) la enunciación de ideas y ejemplos de medidas para la implementación porparte del Estado.Está destinada para los funcionarios de gobierno que están involucrados en todas las etapas de la formulación depolíticas de inversión y para aquellos que lideran la implementación de los Principios Rectores. También está destinadapara ser utilizada por la sociedad civil, las empresas y otros actores interesados que puedan contribuir a mejorar lacapacidad de los Estados de proteger los derechos humanos en el contexto de la inversión.PARTE I – POR QUÉ LA FORMULACIÓN DE POLÍTICAS DE INVERSIÓN DEBESER UN ÁREA PRIORITARIA PARA LOS ESTADOS AL MOMENTO DE IMPLEMENTAR LOS PRINCIPIOS RECTORES1LA FORMULACIÓN DE POLÍTICAS DE INVERSIÓNPara los fines de esta Guía, el término “formulación de políticas de inversión” se utiliza en sentido amplio y abarcala diversidad de funciones, instrumentos y actores del Estado, a nivel doméstico e internacional, que hacen posiblela inversión extranjera directa (IED). Esto incluye las actividades del Estado relacionadas con la definición depolíticas, la negociación de Acuerdos Internacionales de Inversión (AII), la adopción de leyes y reglamentaciones,el licenciamiento y negociación de contratos entre el Estado y el inversionista, la exigencia del cumplimiento de losderechos de los inversionistas, así como la facilitación, promoción, financiamiento y aseguramiento de la IED. EstaGuía se refiere a la forma de integrar la protección de los derechos humanos en este conjunto de actividades.2LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS RECTORES POR PARTE DEL ESTADOEl deber del Estado de proteger los derechos humanos supone que los Estados deben adoptar una serie deacciones para garantizar la protección de los derechos humanos en el contexto de las actividades empresariales(ver el recuadro 1). Estas acciones van desde asumir funciones regulatorias y de formulación de políticas generales,hasta un número de acciones requeridas en contextos específicos, tales como cuando el Estado contrata serviciospúblicos, realiza transacciones comerciales, ofrece apoyo o es propietario de empresas comerciales, o cuando lasempresas domiciliadas en su territorio están operando en un contexto de conflicto armado. El deber del Estado deproteger también requiere que los Estados garanticen la coherencia política respecto de las empresas y derechoshumanos a través de las diversas funciones estatales y entre los distintos niveles de la administración, para adoptarlas medidas adecuadas que garanticen el acceso a la reparación efectiva.Los Principios Rectores y el trabajo del Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidaspara las empresas y los derechos humanos (RESG), John Ruggie, destacaron la inversión como un área clave parala protección de los derechos humanos. Así, por ejemplo, el RESG llevo a cabo trabajo en relación con los AII,desarrolló una herramienta guía para la negociación de contratos entre el Estado y el inversionista (ver el recuadro2), e intervino en discusiones de política global relacionadas con la transparencia en la solución de disputasinversionista-Estado (SDIE). Los Principios Rectores también apuntan a la inversión como un área en la que losEstados deben garantizar la coherencia política (Principios Rectores 8, 9 y 10). Por lo tanto, los Estados deberíanconsiderar la formulación de políticas de inversión como un área importante para la implementación de losPrincipios Rectores.4GUÍA PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS RECTORES EN LA FORMULACIÓN DE POLÍTICAS DE INVERSIÓN

El marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediarRecuadro 1Los Principios Rectores se basan en 3 pilares:1El deber del Estado de proteger: “Los Estados deben proteger contra las violaciones de los derechoshumanos cometidas en su territorio y/o su jurisdicción por terceros, incluidas las empresas. A tal efecto debenadoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar esos abusos mediante políticasadecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia.”2La responsabilidad de las empresas de proteger los derechos humanos: “Las empresas debenrespetar los derechos humanos. Eso significa que deben abstenerse de infringir los derechos humanos deterceros y hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan algunaparticipación.”3Acceso a mecanismos de reparación: “Como parte de su deber de protección contra las violaciones de derechoshumanos relacionadas con actividades empresariales, los Estados deben tomar medidas apropiadas para garantizar,por las vías judiciales, administrativas, legislativas o de otro tipo que correspondan, que cuando se produzcan esetipo de abusos en su territorio y/o jurisdicción los afectados puedan acceder a mecanismos de reparación eficaces.”4Junto con los esfuerzos del Estado, las empresas deben proveer y cooperar para reparar los efectos adversos sobrelos derechos humanos como parte de su responsabilidad de respetar los derechos humanos.Los Principios de contratación responsable de las Naciones UnidasRecuadro 2El RESG desarrolló una importante herramienta de guía diseñada para ayudar a los Estados y a los inversionistasa integrar la gestión de riesgos relacionados con los derechos humanos a las negociaciones contractuales entreEstados e inversionistas. Los Principios de contratación responsable: integración de la gestión de los riesgosrelacionados con los derechos humanos en las negociaciones entre Estados e inversores: orientación paralos negociadores (PCR) enfatiza la forma como la gestión de riesgos relacionados con los derechos humanos“contribuye a garantizar la sostenibilidad a largo plazo y el éxito del proyecto [de inversión]”.5 Tanto inversionistascomo representantes del Estado estuvieron involucrados en el desarrollo de los PCR con el objetivo de garantizarsu utilidad en el contexto real de una negociación.El proceso de negociación entre el Estado receptor de la inversión y un inversionista ofrece una oportunidad únicapara identificar, prevenir y mitigar los riesgos relacionados con los derechos humanos. La gestión de tales riesgosayudará a optimizar la gama completa de beneficios que se obtendrá de la inversión y ayudará a garantizar quese eviten, mitiguen o reparen los potenciales impactos negativos sobre las personas. A continuación se listanlos temas que se abordan en los 10 principios, que sirven de guía para la integración de la gestión de riesgosrelacionados con los derechos humanos en las negociaciones contractuales:1. Preparación y planificación de las negociaciones de proyectos2. Gestión de los posibles impactos negativos sobre los derechos humanos3. Normas de ejecución del proyecto4. Cláusulas de estabilización5. Cláusula de bienes o servicios adicionales6. Seguridad física del proyecto7. Participación de la comunidad8. Vigilancia y cumplimiento de las normas en el marco del proyecto9. Mecanismos de reparación de agravios por daño extracontractual a terceros10. Transparencia/ publicación de las condiciones del contratoLa Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) ha publicadouna herramienta de auto estudio de los PRC dirigida a negociadores estatales, la sociedad civil, negociadoresempresariales y otros interesados.6GUÍA PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS RECTORES EN LA FORMULACIÓN DE POLÍTICAS DE INVERSIÓN5

3POR QUÉ ENFOCARSE EN LA FORMULACIÓN DE POLÍTICAS DE INVERSIÓN AL MOMENTO DEIMPLEMENTAR LOS PRINCIPIOS RECTORESExisten también una serie de razones políticas y prácticas por las cuales es de particular utilidad para los Estadostomar en consideración la formulación de políticas de inversión cuando deciden implementar los Principios Rectores.En primer lugar, la IED presenta retos de gobernanza únicos que pueden contribuir a la creación de contextospermisivos en los que los incidentes que generan impactos adversos sobre los derechos humanos se producen sinmiedo a que se imponga un castigo o sanciones adecuadas. Estos retos requieren atención urgente y específica. Laausencia de énfasis en la IED al momento de implementar los Principios Rectores puede crear el riesgo de que estosretos de gobernanza no sean tenidos en cuenta.Por ejemplo, la IED es un importante vehículo para la operación de las empresas multinacionales (EMNs) y lasEMNs presentan al menos dos retos de gobernanza debido a la “personalidad jurídica separada” entre las empresasmatrices y las subsidiarias. La empresa matriz y cada subsidiaria están sujetas a jurisdicciones individuales, aúnsi la empresa trabaja como un grupo global. Reglas tales como la de la “personalidad jurídica separada” fueroncreadas para facilitar el crecimiento económico.

2. Seis temas claves para la 14 implementación de los Principios Rectores en la formulación de políticas de inversión 3. Ejemplos de prácticas estatales 31 para la implementación de los Principios Rectores Glosario de términos útiles 38 Notas finales 39 Derechos humanos e inversión

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