LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ENTRE JUEZ Y LEGISLADOR
Revista Judicial, Costa Rica, Nº 120, enero 2017LOS DERECHOS FUNDAMENTALESENTRE JUEZ Y LEGISLADORDr. Roberto Romboli1Con respecto a los derechos fundamentales,es posible, al menos en abstracto, mantenerseparados dos aspectos: uno, anterior enel tiempo, acerca de la determinación y laidentificación de los mismos y de su contenidoy otro, necesariamente posterior en el tiempo,el de su protección, para el caso en el que unsujeto considere que se haya lesionado unode sus derechos fundamentales.Valga recordar que un derecho e y eficaz, a condición de que elmismo no solo se encuentre reconocidoen una carta de forma solemne, sino quetambién sea garantizado de manera efectivaen el caso de su violación.Entonces hay que mirar a la identificación y ala protección de los derechos fundamentalesno como a dos momentos dos, como las dos caras de unamisma moneda.Hablar por lo tanto de la relación entre ellegislador y el juez en la identificación yprotección de los derechos fundamentales1parece conducir a una solución fácil einmediata, en aplicación del principio clásicode la separación de poderes: el primeroaspecto (identificación) es competenciadel legislador, mientras que el segundo(protección) es competencia del juez, siendola protección de los derechos la razón de laexistencia de este ultimo.La solución no es en realidad tan simple,porque las dos diferentes formas deproducción del derecho (derecho políticoy derecho jurisdiccional) se .Acerca del primer aspecto (identificaciónde los derechos), una demostración de laexistencia de esta interrelación se puedeencontrar en las notas problemáticas delos llamados “nuevos derechos”, en buenamedida basados en la naturaleza creativa dela jurisprudencia.La Constitución italiana no contiene, adiferencia de otras, un catálogo específico ydetallado de los derechos fundamentales y hasido durante mucho tiempo la jurisprudenciaCatedrático de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pisa, Italia. Coordinador Científicode la Especialidad en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derechos http:// corsoaltaformazionepisa.it/. En su amplia producción científica (con más de trescientos estudios) se ha ocupado de temas de derechoconstitucional y derecho público, en particular: derechos fundamentales, sistema de las fuentes, justicia constitucionaly ordenamiento judicial. Entre sus publicaciones resalta el Manuale di Diritto Costituzionale ed Europeo (tres tomos) yel Manuale di Giustizia Costituzionale.
16constitucional, así como la doctrinapredominante, quienes establecieron que laexpresión “derechos inviolables” contenidaen el artículo 2 de la Constitución tenía queconsiderarse una “norma abierta”, lo cualha permitido así la identificación de “nuevosderechos”.Esta feliz expresión no debe tomarseliteralmente y pensar en el fenómeno por elcual un derecho no contemplado en el textoconstitucional, puede “crearse” más o menosex novo por el Tribunal Constitucional o lostribunales ordinarios.El carácter rígido de la Constitución requeriríapor cierto para tal operación el proceso derevisión constitucional, por lo que con laexpresión anterior debe entenderse más bienla posibilidad de que la noción de “derechosinalienables” o de derechos fundamentalespuede ser determinada y especificada, asícomo, obviamente, a través de la intervencióndel legislador, incluso por los tribunales,aunque con diferentes métodos y límites,siendo claramente diferente su legitimidad ala hora de crear derecho.Muchos podrían ser los ejemplos deidentificación y confirmación de los “nuevosderechos” por el Tribunal Constitucional y losjueces comunes acerca del segundo aspecto(garantía de los derechos), en primer lugares claro que todas las formas de protección,las condiciones y los límites de la actividaddel Poder Judicial (incluido en eso el TribunalConstitucional) son obviamente establecidaspor leyes, constitucionales u ordinariasemitidas por el Parlamento.Un ejemplo es la opción de reconocer ono reconocer una acción individual frenteel juez constitucional para garantizar underecho fundamental, como en el caso dela Constitución española, con referenciaal instrumento del amparo constitucional,profundamente enmendado en el 2007 por ellegislador.O lo que ha sucedido más recientementeen Francia con la introducción de unacceso en vía incidental frente al ConsielConstitucionnel, con el propósito declaradode verificar la conformidad de las leyes a laConstitución y de declarar inconstitucionaleslas leyes incompatibles con los derechosfundamentales, incluso después de que la leyhaya entrado en vigor y, precisamente, sobrela base del “derecho viviente” que haya sidocreado por la interpretación judicial.La relación entre el legislador y el juezen la identificación y protección de losderechos fundamentales se ha vuelto máscompleja por la existencia, en el ámbitode los derechos fundamentales, de unapluralidad de legisladores y luego de Cartas,de diferente nivel (el Convenio Europeo deDerechos Humanos, la Carta de DerechosFundamentales de la Unión Europea, laConstitución, los Estatutos Regionales),cuyo control corresponde a una pluralidadde jueces, cada uno con la tarea específicade la protección de los derechos reconocidosen cada carta (Tribunal Europeo de derechosHumanos, Corte de Justicia de la Unióneuropea, Tribunal Constitucional, juecesordinarios).Sin dudas en la conversión del EstadoLiberal en Estado Constitucional Social dehoy, hemos visto un cambio profundo conrespecto a la relación entre el legislador yel juez en la creación del derecho y en laprotección de los derechos fundamentales,con respecto al que podríamos preguntarnos
17si tal cambio debe considerarse comoun elemento patológico o fisiológico, encomparación con la evolución de la forma delEstado.En el primer sentido (patología) las razones dela evolución de la relación ahora mencionadase identifican en la crisis de representaciónde los órganos políticos y en el consiguientenuevo papel del juez como reemplazo dellegislador y en un protagonismo excesivode los jueces y casi en la creación de unimperialismo judicial.En el segundo sentido (fisiología) las razonesmás profundas se identifican en la realizaciónprogresiva del Estado Constitucional Social.En mi opinión, la conclusión más correcta esla segunda, por las razones que ahora voy aindicar.La relación entre el legislador y el juez en lacreación del derecho se ve afectada por lascaracterísticas básicas de un ordenamientoy por los orígenes históricos de los mismos(basta pensar en las diferencias entreordenamientos de common law o de civillaw).Así, es evidente la profunda diferenciaentre la experiencia de Norteamérica y laexperiencia Francesa.En la experiencia de norteamérica el papelque se asigna al juez es el de garante de losprincipios constitucionales y de los derechosfundamentales, en particular en relacióncon el poder político y con el legislador,como expresión de la superioridad de laConstitución (poder constituyente) contra dela ley (poder constituido).En el conocido párrafo 78 del Federalistade Hamilton se dice que los jueces, frentea una antinomia entre una ley fundamentaly otra que no lo es, deben conformar supronunciación a la primera, de la mismamanera que en la sucesión temporal delas leyes prevalece la ley sucesiva en eltiempo. En ambos casos hay una regla deinterpretación que se deriva de la naturalezade las cosas.Es a partir de estos principios y delreconocimiento del papel de los jueces comogarantes de los derechos fundamentalesque, al cabo de unos años, nace en este paísel primer modelo de justicia constitucional,con carácter difuso, declarativo e incidental,introducido en via jurisprudencial a partir dela famosa sentencia Marbury vs Madison de1803.Muy diferente, y en cierto modo casi locontrario, es la situación en la Europacontinental, donde se estaba produciendouna transición traumática del estado absolutoal estado liberal a través de una ruptura conel viejo orden y la necesidad, por lo tanto,de establecer un catálogo de derechos quepreservar y fortalecer.La tarea de garantizar la aplicación y la eficaciade estos derechos no podrá ser reconocido,sin embargo, a los tribunales sino al sujetopolítico, ya que las constituciones aparecenprincipalmente como un programa políticoque tiene que realizarse, fundamentalmente,a través de la actividad del legislador, queluego asumira un papel central en estesentido.Lo mismo no puede decirse del juez quepor el contrario es visto con recelo, por lasactividades llevadas a cabo en el régimenanterior al servicio del poder real y por lotanto considerado potencialmente hostil
18a los nuevos derechos reconocidos porlas constituciones, así como carente delegitimidad democrática.En el Estado Liberal, las fuentes del derechose reducen sustancialmente a la sola ley yclara es la primacía de la decisión políticasobre la jurisdicción, expresada por juecesfuncionarios, que aplican de forma mecánicala ley, y no se reconoce ningún margen deapreciación en la interpretación de la ley (enesto sentido fue creado el référé législatif).Los jueces son solo “bouche de la loi”, segúnla famosa definición de Montesquieu.La situación experimenta un cambioprofundo con las constituciones posterioresa la Segunda Guerra Mundial, aprobadasen respuesta a las experiencias de losregímenes totalitarios y nazi-fascistas, quedejan caer la ilusión de una ley, siempre ysin dudas justa, sólo porque expresión de lasoberanía popular, por lo que es claro queuna mayoría parlamentaria puede aprobar,siguiendo las reglas de procedimiento y eltipo de mayorías requeridas, leyes (se puedepensar por ejemplo en las leyes raciales)manifiestamente contrarias a los derechosfundamentales de la persona humana.De ahí la necesidad de preservar ciertosprincipios y ciertos derechos ndolos en un acto solemne, comola Constitución y reconociendo pero a lamisma una fuerza jurídica superior a la de laley.Por esto nacieron las constituciones rígidasy en consecuencia la necesidad de un juezy de un procedimiento para asegurar estasuperioridad que dará lugar a los diferentesmodelos de justicia constitucional.En Europa, como consecuencia de ladesconfianza hacia la autoridad judicial antesmencionada, la mayoría de los países seorientará hacia un sistema centralizado y, porlo tanto, por el establecimiento de un nuevoy peculiar juez, identificado en una CorteConstitucional o un Tribunal Constitucionalo, como en Francia donde como es sabido ladesconfianza es mucho mayor, en un menossignificativo (como deriva ya del nombre),Consejo Constitucional.El impacto de la aprobación y entradaen vigor de una Constitución rígida en larelación entre derecho político y derechojurisprudencial es evidente de inmediato,especialmente con respecto a la actividadinterpretativa del juez.Esto se deriva de la conciencia de quela Constitución no es sólo un programapolítico dirigido al legislador, sino que tienela naturaleza de fuente del derecho quetambién se dirige a los jueces que puedenaplicar la misma directamente.La presencia en la Constitución de principios,así como de reglas, inevitablemente, implicauna extensión del poder interpretativode los jueces (por ejemplo, en particular,en presencia de los derechos sociales) yluego del papel y del impacto del derechojurisprudencial.La valorización del derecho jurisprudencialderiva, como se ha mencionado, también delas relaciones que se instauran, con cadavez mayor importancia, entre los sistemasjurídicos nacionales y supranacionales, enparticular el ordenamiento del Convenio
19Europeo de Derechos Humanos – enadelante Convenio- y el ordenamiento de laUnión Europea.A partir del primero, el Convenio tiene, comotodos ustedes saben como juez al TribunalEuropeo de Derechos Humanos, que en loscasos de presunta violación del Conveniopuede ser activado de acuerdo con normasy procedimientos expresamente previstos ysegundo el principio de subsidiariedad conrespeto a las garantías reconocidas por lasautoridades nacionales.Acerca de este tema, desde el año 2007hemos asistido en Italia a un cambio degran importancia, con reflexiones sobre lavalorización del derecho jurisprudencial.También para evitar que los tribunalesordinarios procediesen a una inaplicación dela ley considerada contraria al Convenio, aligual que lo que ocurre en caso de contrastede la ley con la legislación de la UE, la CorteCostituzionale con dos pronunciaciones(nn. 348 y 349 de 2007), consideró que lanueva redacción del art. 117, párrafo 1 dela Constitución - que requiere al Estado y alas regiones, en el ejercicio de sus funcioneslegislativas, el respeto de las obligacionesinternacionales - debe llevar a reconsiderarla posición del Convenio en nuestroordenamiento jurídico.En particular, a pesar de no llegar areconocer al Convenio el valor de las mismasdisposiciones constitucionales y, por tanto, dela posibilidad que la misma pueda utilizarsecomo parámetro de constitucionalidad,la Corte llega a los mismos resultadosaplicándole a ella la llamada teoría de la“norma interposta”, según la cual la violaciónde las disposiciones del Convenio por partede una ley, sería indirectamente en conflictocon el art. 117, párrafo 1 de la Constitución,dado que el Convenio se consideraríacomo norma interpuesta entre la ley y laConstitución.El aspecto que más nos interesa es lareferencia que hace el Tribunal Constitucionala la jurisprudencia de la Corte Europea,cuando afirma que una característica delConvenio es tener su proprio juez, que tienela tarea de interpretar el Convenio, que debepor lo tanto ser considerado come “derechoviviente” en la lectura proporcionada por elTribunal de Estrasburgo.Y esto porque las obligaciones asumidaspor el Estado italiano incluyen tambiénla existencia de tal juez especial y elreconocimiento de su función interpretativa.Más concretamente, el órgano jurisdiccionalnacional está obligado a seguir sobre todola interpretación de la ley en conformidadcon el Convenio, mientras la garantía deuniformidad de la interpretación dependede la Corte Europea, que también tiene laúltima palabra, que debe ser aceptada porlos estados miembros.Pasando ahora al segundo casoEl ordenamiento eurounitario es un ejemplode ordenamiento determinado en gran partesobre la base del derecho jurisprudencial yde las decisiones del Tribunal de Justicia dela Unión Europea.Momento esencial está representado porla “prejudicialidad eurounitaria”, es decir,la facultad de los jueces nacionales ola obligación (para los jueces de últimainstancia) de solicitar la intervención delTribunal de Luxemburgo cuando se tienen
20dudas en relación al significado que se debeatribuirse a la legislación de la UE.El procedimiento prejudicial ionales nacionales y el Tribunal deJusticia UE, con una distribución teórica delas competencias que debe basarse en ladistinción entre la actividad de interpretacióndel Derecho eurounitario, reconocidoal Tribunal y de aplicación del Derechoeurounitario o nacional, interpretado a laluz del primero, reconocido más bien a losjueces nacionales.En realidad, el sistema ha terminado por operarde manera muy diferente, en parte debido ala afirmación del principio de interpretacióndel derecho nacional de manera conformecon el derecho eurounitario.El juez común por lo tanto, en caso deduda sobre el sentido que debe darse a lanormativa eurounitaria, debe solicitar laintervención del Tribunal de Justicia, y luegoproceder, si es posible, a una interpretacióndel Derecho nacional conforme con elDerecho comunitario o, si no fuera posible,decidir el caso a través de la inaplicaciónde la ley nacional contraria al Derechocomunitario.El reenvío prejudicial se ha convertidocada vez más en una herramienta node interpretación sino de producción delderecho, y en algunos casos podemos llegara preguntarnos si el juez nacional va a aplicaren la realidad, una ley nacional o una ley oreglamento eurounitario o una cosa “mixta”.La pregunta y la dificultad de dar unarespuesta definitiva nacen de la dificultadde distinguir con un corte limpio elDerecho comunitario del Derecho nacionalinterpretado de acuerdo con el primero, asícomo la actividad de interpretación de laactividad de aplicación del derecho.Con respecto al ordenamiento jurídiconacional, una evaluación de la experienciade cuasi 60 años de justicia constitucionalen Italia, muestra claramente que la Corte hatendido a adoptar, en estrecha correlacióny cooperación con el juez común, cada vezmás el papel de “juez de los derechos” y cadavez menos de “juez de las normas” y comono se puede negar que el rol y fisonomíaactual de los derechos fundamentaleses esencialmente el resultado de lajurisprudencia constitucional.Con este fin, la Corte ha “creado” toda unaserie de instrumentos de decisión que lepermiten lograr los máximos resultadosposibles en relación con el momento políticoe institucional específico, pero siempreprestando atención en no sindicar de formaabusiva las elecciones del legislador.Entre estos instrumentos se puede recordarlas denominadas sentencias manipuladoras(manipulativas), que introducen una adicióno una substitución con respecto al textooriginal de la norma, a través de las cuales,tras la intervención de la Corte Constitucional,el texto de la disposición se ha modificadosustancialmente con efecto inmediatodespués de la publicación de la decisión enel Diario Oficial, y sin la necesidad de unaintervención del legislador.Un tipo de decisión que jugó un papel decisivoes el de las sentencias interpretativas derechazo, a través de las cuales el TribunalConstitucional declara no fundada unacuestión de inconstitucionalidad (sentencia
21desestimatoria), pero esta afirmación estásujeta a la condición de que la ley impugnadase interprete en el sentido que le atribuye elTribunal Constitucional.Este tipo de decisión tiene importancia bajodos puntos de vista:a) la superación de la contraposiciónentre el perfil de la legalidad y el de laconstitucionalidad, ya que expresa la ideade que tanto el Tribunal Constitucional,cuanto el juez comun pueden y debeninterpretar la Constitución y la ley y, enparticular, la ley a la luz de la Constitución.Por lo tanto, de esta manera se rechaza elargumento de que la interpretación de laConstitución sea competencia exclusivadel Tribunal Constitucional (plano de laconstitucionalidad), mientras que aquella dela ley común está reservada al juez comun(plano de la legalidad), de acuerdo con lafórmula por la cual “la Constitución al TribunalConstitucional, la ley al juez”;b) laposibilidaddediferentesinterpretaciones de la ley, algunasconformes a la Constitución, otrascontraria a la misma y por lo tanto lademostración de que no existe una solay unica interpretacion correcta, sino unpluralismo interpretativo.Acerca de la eficacia de la interpretación de laConstitución por parte del juez constitucional,en España el artículo 5 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial establece que “los juecesy tribunales, interpretaran y aplicaran lasleyes y los reglamentos según los preceptosy principios constitucionales, conforme a lainterpretación de los mismos que resultede las resoluciones dictadas por el TribunalConstitucional en todo tipo de procesos”.En Italia al principio hubo una situación deconflicto entre el Tribunal Constitucional yel Tribunal Supremo (la denominada guerraentre los dos Tribunales), porque el TribunalSupremo se niega a seguir la interpretacióndictada, como única posible, por el TribunalConstitucional.Esta situación se supero a través de lavalorización del “derecho viviente”, y es decirque frente a la existencia de un derechoviviente (de facto la interpretación delSupremo), el Constitucional no produce otrasdiferentes interpretaciones, pero se expresasobre estos mismos, valorándolos conformeso no a la Constitución.Du
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ENTRE JUEZ Y LEGISLADOR Dr. Roberto Romboli1 Con respecto a los derechos fundamentales, es posible, al menos en abstracto, mantener separados dos aspectos: uno, anterior en el tiempo, acerca de la determinación y la identificación de los mismos y de su contenido y otro, necesariamente posterior en el tiempo,
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