Lignes Directrices De L'Autorité De La Concurrence Relatives Au .

–l’article premier, qui fixe la limite des compétences respectives de laCommission européenne (« la Commission ») et des autorités de concurrencenationales en fonction des chiffres d’affaires des entreprises concernées parla concentration ;7.–l’article 5, qui précise le mode de calcul des chiffres d’affaires mentionnés àl’article L. 430-2 du code de commerce ;–les articles 4 (paragraphes 4 et 5), 9 et 22, qui prévoient les mécanismes derenvoi d’une concentration entre la Commission et les autorités nationales deconcurrence des États membres.Les autres dispositions du règlement 139/2004 ne sont pas directement applicables aucontrôle des concentrations par l’Autorité. Toutefois, dans un souci de cohérence etd’harmonisation avec la pratique européenne, l’Autorité se réfère, pour déterminer laportée des différentes notions relatives au contrôle des concentrations utilisées dans lecode de commerce, aux notions mentionnées par le règlement 139/2004. Les différentescommunications publiées par la Commission sur ces sujets constituent, en outre, pourl’Autorité, des guides d’analyse utiles.8.Par ailleurs, l’organisation de l’Autorité, ses attributions, les règles générales deprocédure, de décision et de recours sont définies par le Titre VI du Livre IV, relatif à laliberté des prix et à la concurrence, du code de commerce. Le règlement intérieur del’Autorité apporte pour sa part des précisions sur certaines modalités pratiques de laprocédure.9.L’application de ces textes a été éclairée par la jurisprudence du Conseil d’État, juge enmatière de décisions de contrôle des concentrations.10.L’Autorité se réfère en outre, lorsqu’elle se prononce, à sa pratique décisionnelle et à cellede la Commission, ainsi qu’à la jurisprudence du Tribunal1 et de la Cour de justice del'Union européenne2 (« CJUE »).11.Enfin, pour garantir l’effectivité du contrôle des concentrations, lorsque la lettre d’unedisposition ne permet pas d’en apprécier la portée exacte, il convient de l’interpréter ense fondant tant sur sa finalité que sur son économie globale au regard du contrôle desconcentrations.1 Tribunal de l’Union européenne, anciennement Tribunal de première instance des communautés européennes.2 Anciennement Cour de justice des communautés européennes (« CJCE »).9

12.À l’exception des décisions prises au titre de l’article L. 430-8 du code de commerce, lesdécisions de l’Autorité prises en application du titre III du livre IV du code de commercene sont pas des sanctions et n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6 de laconvention européenne des droits de l’homme.10

I.Le champ d’application du contrôle des concentrations13.Le champ d’application du contrôle des concentrations est précisé aux articles L. 430-1et L. 430-2 du code de commerce. L’article L. 430-1 définit ce qu’est une concentration.L’article L. 430-2 fixe les seuils de chiffre d’affaires pour lesquels le contrôle nationaldes concentrations est applicable.14.Ces dispositions sont applicables en France métropolitaine, dans les départements etcollectivités d’outre-mer, à l’exception de la Polynésie française, conformément àl’article L. 940-1.15.Ces dispositions, ainsi que l’ensemble du livre IV du code de commerce, ne s’appliquentpas à la Nouvelle Calédonie, comme le précise l’article L. 930-1.A.LA NOTION DE CONCENTRATIONArticle L. 430-1 du code de commerceI. Une opération de concentration est réalisée :1 lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ;2 lorsqu'une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moinsou lorsqu'une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que cesoit par prise de participation au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou toutautre moyen, le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises.II. La création d'une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes lesfonctions d'une entité économique autonome constitue une concentration au sens duprésent article.III. Aux fins de l'application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ouautres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances defait ou de droit, la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'uneentreprise, et notamment :- des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d'une entreprise ;- des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition,les délibérations ou les décisions des organes d'une entreprise.16.Pour déterminer si une opération est une concentration, l’Autorité analyse aussi bien lescirconstances de fait que de droit, conformément au III de l’article L. 430-1. En effet, lecontrôle des concentrations ne pourrait être efficace si l’examen se limitait aux seulséléments de droit : toute opération, dès l’instant où elle constitue une concentrationéconomique, ayant pour effet de modifier la structure des marchés, doit être soumise aucontrôle de l’Autorité, quels que soient les montages juridiques retenus.11

1.LES NOTIONS D’ENTREPRISE ET DE PERSONNEa)La notion d’entreprise17.Une entreprise peut être définie comme « toute entité exerçant une activité économique,indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » 3,l’activité économique étant entendue comme « consistant à offrir des biens et des servicessur le marché »4.18.Une concentration peut porter sur une ou plusieurs entreprises, mais aussi sur deséléments d’actifs constituant une partie d’une entreprise, comme des marques ou desbrevets, dès l’instant où ces éléments d’actifs constituent une activité économique setraduisant par une présence sur un marché à laquelle un chiffre d’affaires peut êtrerattaché sans ambiguïté5.19.Tel est notamment le cas lorsque les actifs concernés par l’opération sont susceptibles, demanière certaine, de générer un chiffre d’affaires dans un délai raisonnable. Par exemple,l’acquisition d’actifs immobiliers constitue une concentration lorsque ces actifs génèrent,au moment de l’acquisition, un chiffre d’affaires (notamment des loyers) avec un ouplusieurs tiers indépendants des parties. Lorsque l’actif immobilier ne génère pas dechiffre d’affaires au moment de l’acquisition du contrôle, l’opération ne constitue uneconcentration que lorsque l’existence d’un chiffre d’affaires est rendue certaine à terme,par exemple dans un délai maximal de trois ans à compter de l’acquisition. C’estnotamment le cas d’une « pré-commercialisation », même partielle, du bien auprès d’unou plusieurs tiers indépendants des parties6. En revanche, lorsqu’aucun chiffre d’affairesne peut être rattaché à l’actif, par exemple dans le cadre d’un ensemble immobilier nonpré-commercialisé, cet actif n’est pas une entreprise et l’opération ne constitue pas uneconcentration au sens de l’article L. 430-1.20.Dans la suite du présent guide, le terme d’« entreprise » sera utilisé de manière générique,qu’il s’agisse d’une entreprise dans son ensemble ou seulement d’éléments d’actifsrépondant aux critères ci-dessus ou d’une activité économique contrôlée par unepersonne.3 Arrêt4de la CJCE C-41/90 du 23 avril 1991 Höfner et Elser.Arrêt de la CJCE 118/85 du 16 juin 1987 Commission européenne c/ Italie.Décisions de la Commission M. 3867 du 22 décembre 2005 Vattenfall/Elsam and E2 Assets et de l’Autorité n 18DCC-192 du 6 novembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de six fonds de commerce « PSA Assur » parECL.5Décision de l’Autorité n 15-DCC-156 du 7 décembre 2015 relative à la prise de contrôle conjoint d’un actifimmobilier à usage de bureaux par Sogecap et Predica.612

b)21.La notion de personneUne « personne », au sens de l’article L. 430-1, comprend les personnes morales de droitprivé, les organismes de droit public7, y compris l’État lui-même, lorsqu’ils agissent parl’intermédiaire d’une entreprise8, et les personnes physiques. Cependant, une prise decontrôle ou la création d’une entreprise commune par des personnes physiques n’estsusceptible de constituer une concentration que si ces personnes exercent des activitéséconomiques pour leur compte propre ou si elles contrôlent au moins une autre entrepriseavant l’opération.Exemple : dans sa lettre n 09-DCC-73 du 9 décembre 2009, l’Autorité a considéré quela prise de contrôle conjoint de la société Ormoison par la société ITM Entreprises, d’unepart, et M. et Mme Somnard, personnes physiques, d’autre part, n’entrait pas dans lechamp d’application de l’article L. 430-1 du code de commerce, dans la mesure où M. etMme Somnard ne détenaient le contrôle d’aucune entreprise au moment de l’opération.2.22.LA NOTION DE FUSIONSelon les dispositions de l’article L. 430-1, une concentration est constituée « lorsquedeux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ».a)23.La fusion de droitAux termes du premier alinéa de l’article 1844-4 du code civil, « une société [ ] peutêtre absorbée par une autre société ou participer à la constitution d’une société nouvelle,par voie de fusion ».24.Ainsi, les fusions de droit se réalisent selon ces deux modalités. En cas d’absorption,l’opération entraîne la disparition de la personnalité morale de l’entreprise absorbée(l’entreprise A absorbe l’entreprise B qui disparaît au sein de A) tandis que la fusionconduit à la disparition de la personnalité morale de l’ensemble des entreprises quifusionnent (l’entreprise A et l’entreprise B deviennent l’entreprise C).b)25.La fusion de faitLes fusions de fait sont soumises au contrôle des concentrations comme les fusions de7 Décision de la CommissionIV/M.157 du 5 octobre 1992 Air France/Sabena en ce qui concerne l'État belge ou décisionde l’Autorité n 12-DCC-129 du 5 septembre 2012 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Keolis par la sociétéSNCF-Participation.Le point 193 de la communication consolidée de la Commission ne doit pas être lu comme excluant l’État ou lesentreprises publiques de la notion d’entreprise ou de personne. En effet, lorsqu’il est précisé que si « les États membresou d’autres organismes de droit public ne sont pas considérés comme des entreprises, au sens de l’article 5, paragraphe4, pour la simple raison qu’ils ont des intérêts dans d’autres entreprises remplissant les conditions énoncées à l’article5, paragraphe 4 » (soulignement ajouté), ce n’est qu’aux fins du calcul du chiffre d’affaires. Il se poursuit d’ailleurscomme suit : « Le calcul du chiffre d'affaires des entreprises publiques ne prend donc en considération que lesentreprises appartenant au même ensemble économique doté du même pouvoir de décision autonome. »813

droit, lorsque l’opération conduit à la réunion d’activités d’entreprises antérieurementindépendantes au sein d’un seul et même ensemble économique. En effet, il peut y avoirfusion d’un point de vue économique sans qu’il y ait fusion au sens juridique. Tel estnotamment le cas lorsque les entreprises parties à l’opération conservent chacune leurpersonnalité juridique.Exemple : dans sa décision n 17-DCC-115 du 21 juillet 2017, l’Autorité a considéré quel’acquisition de la société Hopps Group par MM. Pommier et Pons constituait une fusionde fait entre Hopps Group et la société Colis Privé, elle-même détenue par MM. Pommieret Pons, ces derniers ayant ainsi accès à des informations détaillées et stratégiques sur lesactivités de chaque entreprise.26.L’existence d’une gestion économique unique et durable est une condition nécessaire etsuffisante pour déterminer si l’on est en présence d’une telle concentration. À cette fin,l’Autorité prend en considération toutes les circonstances de droit et de fait permettant dequalifier l’opération. Elle peut, de plus, tenir compte dans son appréciation de différentsfacteurs, tels que l’existence de participations croisées, la consolidation de leurs comptes,la compensation des profits et des pertes entre les entreprises réunies par l’opération, larépartition des recettes entre les différentes entités, l’existence de dirigeants communs, laresponsabilité solidaire des différentes entités, ainsi qu’une politique d’ensemble,notamment en termes de communication.27.Le fait pour une entreprise d’adhérer à une association sommitale, à un groupementd’intérêt économique (GIE) ou à toute structure permettant notamment la mutualisationde moyens financiers, le dépôt de comptes combinés, le développement de solidaritésfinancières et dont le conseil d’administration définit les orient

qui éclaire sur la procédure et la pratique de lAutorité de la concurrence en matière de contrôle des concentrations . Ce guide ne saurait exposer en détail toutes les applications possibles de la méthode . Sa mise en œuvre est précisée par les articles R. 430-2 à R. 430-10 de la partie réglementaire du code de commerce. 6 .