Introducción A La Guerra Jurídica - Army University Press

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GUERRA JURÍDICAEn el enclave chiita de Ciudad Sadr, el sargento Kyle Hale, 1er Batallón, 6o Regimiento de Infantería, 2a Brigada de Combate, 1a DivisiónBlindada, intenta contener a una multitud que casi atropella a un hombre en las afueras del Banco Rasheed, localizado en el mercado deJamila, en Bagdad, Irak; 10 de junio de 2008. (Foto: Petros Giannakouris, Associated Press)Introducción a laguerra jurídicaManual básicoGeneral de división (retirado) Charles Dunlap Jr.,Fuerza Aérea de EUAMILITARY REVIEWAgosto 20171

Para muchos comandantes y líderes militares, elpapel de la ley en los conflictos del siglo veintiuno es fuente de frustración. Algunos consideran que la ley les «pone esposas» y limita el éxito enel combate1. Para otros, la ley es otra «herramienta queusan los enemigos del Occidente»2. Para al menos unaliado clave, Gran Bretaña, la ley parece estar introduciendo una indecisión contraproducente en los ambientes operacionales3. Todas estas interpretaciones puedenser ciertas hasta cierto punto, pero al mismo tiempo, nodescriben con exactitud el papel de la guerra jurídica enlos conflictos militares actuales.La ley es un elemento central de los conflictos delsiglo veintiuno. Hoy en día, las guerras se libran en loque Joel Trachtman llama «un entorno jurídico fértil,en donde hay una abundancia de leyes y foros legales»4. Esto se debe a muchos factores fuera del contextomilitar, como el impacto de la economía internacional.Aun así, como se señala en el Foro de Políticas Globales(Global Policy Forum), «la globalización está cambiando los contornos de la ley y creando nuevas normas einstituciones jurídicas globales»5.Como ocurre con muchos aspectos de la vida moderna, las tendencias en el ámbito económico impactanlas guerras y esto incluye cómo interactúan las leyesen los conflictos armados. Muchos altos líderes se handado cuenta de esta realidad. El general (retirado)James L. Jones, Cuerpo de Infantería de Marina, antiguo comandante de la OTAN y consejero de seguridadnacional de EUA, comentó hace varios años que lanaturaleza de la guerra había cambiado. «Se ha tornadomuy legalista y compleja», dijo, y añadió que ahora «esnecesario un abogado o una docena»6.La tecnología también ha revolucionado el impactode las leyes en la guerra ya que sus diferentes manifestaciones aumentan su complejidad. Para entender ysolucionar los efectos de la tecnología en la conducciónde la guerra, es necesario una comprensión avanzada delas normas que la gobiernan, o que deberían gobernarla.El general (retirado) Stanley McChrystal, Ejército deEUA, observó recientemente que «la tecnología soloha conseguido que las leyes sean más relevantes en elcampo de batalla»7. Él cree que «no se puede llegar atener un verdadera comprensión del ejercicio del podermilitar estadounidense sin una apreciación sólida decómo las leyes influyen en las misiones militares y susresultados»8.2El propósito de este artículo es resumir el conceptode lo que ha llegado a conocerse como guerra jurídica.En este artículo también se ofrece un contexto prácticopara que los líderes que no son abogados piensen sobrela guerra jurídica, además de algunas consideracionessobre cómo prepararse para operar contra un enemigoque busca sacar provecho de este fenómeno en los conflictos contemporaneos9.¿Qué es la guerra jurídica?El término guerra jurídica existe desde hace algúntiempo; sin embargo, su uso moderno apareció porprimera vez en un ensayo que escribió el autor de esteartículo para la Escuela de Gobierno John F. Kennedy,de la Universidad de Harvard, en 200110. La guerrajurídica representa un esfuerzo para que los lectoresmilitar y los que no son abogados puedan entenderfácilmente, al estilo de las frases que vemos en lascalcomanías de los carros, cómo los beligerantes y, enparticular, aquellos que no pueden hacer frente a lascapacidades militares de alta tecnología estadounidenses están intentando usar la ley como una forma deguerra «asimétrica»11.Con el tiempo, la definición ha evolucionado, perohoy en día se entiende mejor como el uso de la leycomo un medio para conseguir lo que de otra maneratendría que conseguirse con la aplicación de la fuerzamilitar tradicional. Es como si fuera un ejemplo de loque el estratega chino Sun Tzu calificaría de «excelencia suprema» de la guerra, cuyo objetivo es subyugar«la resistencia del enemigo sin tener que luchar»12.Sin embargo, con mucha frecuencia solo formaráparte de una estrategia más amplia que probablemente implicará capacidades militares tradicionales ycinéticas (letales).Más importante aún, la guerra jurídica es ideológicamente neutral. Efectivamente, es útil pensar enella como un arma que se puede usar para bien o paramal, dependiendo de quién la esté usando y por quérazones. Como Trachtman dijo: «La guerra jurídicapuede sustituir a la guerra tradicional cuando funcionacomo un medio que obliga a ciertos comportamientosespecíficos con menos costos que la guerra cinética, eincluso en los casos en donde la guerra cinética seríaineficaz»13. Esa es una verdad que puede aplicarse deigual manera a tanto los enemigos de Estados Unidoscomo al propio país.Agosto 2017 MILITARY REVIEW

GUERRA JURÍDICA¿Cómo ha usado Estados Unidos laguerra jurídica?Hay muchos ejemplos de cómo la ley puede usarsepara sustituir pacíficamente otras metodologías militares. Por ejemplo, durante la fase inicial de la OperaciónEnduring Freedom, imágenes de áreas de Afganistánque fueron conseguidas por medio de satélites comerciales estaban disponibles en el mercado libre. Aunquehabía varias maneras de impedir que información tanimportante cayera en manos enemigas, se optó por un«arma» jurídica —un contrato— para comprar las imágenes. De este modo, se evitó que «las fotos cayeran enmanos de organizaciones terroristas como Al Qaeda»14.La ley juega un papel muy significativo en lasoperaciones de contrainsurgencia. Aunque el término guerra jurídica no se usa, el Manual de Campaña(Field Manual) 3-24, Insurgencia y contrainsurgencia,está lleno de ejemplos sobre cómo la ley es un elementoclave del enfoque integral necesario para tener éxitoen esos tipos de conflictos15. En particular, señala que«establecer el Estado de derecho es un objetivo clave ydeseado en la contrainsurgencia»16. El general David H.MILITARY REVIEWAgosto 2017Oficiales del ejército sirio y sus familias, todos partidarios delpresidente Bashar al-Assad, son encerrados en jaulas usadas como«escudos humanos» por un grupo rebelde llamado «Ejército delIslam» en el suburbio de Douma, en Damasco, Siria; 31 de octubrede 2015. El grupo alegó que los escudos humanos protegerían alos civiles de Douma de ataques llevados a cabo por las fuerzasaéreas rusas y sirias. (Foto: Balkis Press/Sipa USA a través de Associated Press)Petraeus también señala que es poco probable que unesfuerzo de contrainsurgencia tenga éxito si se encuentra ausente algún tipo de guerra jurídica, que permita elimperio de la ley en el Estado donde se quiere establecer, dependiendo únicamente de la muerte o la capturade las fuerzas insurgentes17.Hay más medios legales que pueden impactar lascapacidades militares de forma directa. Por ejemplo,sanciones incapacitaron la fuerza aérea iraquí de talmanera que solo un tercio de sus aeronaves estabanoperativas cuando la coalición invadió en 200318. Elimpacto operativo fue obvio: los aviones iraquíes entierra fueron tan efectivos como los aviones derribados.Las sanciones también han disminuido el ritmo de laexpansión militar rusa. En un artículo de 2016, Kyle3

Mizokami informó que las sanciones internacionales(junto con la caída de los precios del petróleo) estabanafectando negativamente a la economía y, en consecuencia, los esfuerzos de Rusia para reconstruir susfuerzas armadas19.Existe una serie de enfoques en donde puede utilizarse la ley para socavar a los adversarios, enfoquesque pueden ponerse bajo la protección de la guerrajurídica. Por ejemplo, Juan Zarate, antiguo funcionariodel Departamento del Tesoro, describe como su agenciausó varias iniciativas jurídicas para dificultar o negara los terroristas los recursos que necesitaban, particularmente los financieros20. De igual manera, incluso loslitigios privados trabajan para negarles el acceso a lasplataformas bancarias y de comunicación social a losterroristas, que dependen cada vez más de ellas21.¿Cómo el adversario usa la guerrajurídica?Muchos actores no estatales hostiles usan la guerrajurídica como un pilar de su estrategia para confrontarfuerzas armadas que cuentan con capacidad militaresde alta tecnología. Para ser claros, están usando la leypara hacer de ella una vulnerabilidad para EstadosUnidos y otros países democráticos. Por ejemplo,podrían intentar explotar los informes, tanto realescomo falsos, de víctimas civiles con la esperanza de queel miedo de causar más muertes resultará en un usorestringido de ciertas tecnologías militares (p. ej. el poderío aéreo) por parte de países que respetan el Estadode derecho como Estados Unidos.Las secuelas del bombardeo del búnker Al Firdos,durante la guerra del Golfo de 1991, presagiaron mucho de lo que vemos hoy en día. Aunque se creía queera un centro de mando y control militar, en realidad,se estaba usando como un refugio para las familias dealtos funcionarios iraquíes. Cuando las fotos de los civiles heridos y muertos fueron difundidas a nivel mundial, «lograron lo que las defensas antiaéreas iraquíesno podían; el centro de Bagdad había de ser atacadomoderadamente, como mucho»22.Irónicamente, nada había ocurrido que violara elDerecho de la guerra, pero las percepciones del mismotuvieron el efecto operacional de un sofisticado sistemade defensa antiaérea23. Este suceso les ha «abierto losojos» a muchos adversarios sobre cómo los medios detecnología poco avanzada pueden contrarrestar los4sistemas de alta tecnología. Obviamente, las percepciones importan. Michael Riesman y Chris T. Antoniouinsisten en que:«En las democracias populares modernas,incluso un conflicto armado limitado requiere de una base de apoyo público considerable.Ese apoyo puede erosionarse o incluso revertirse rápidamente, sin importar cuán meritorio sea el objetivo político, si las personas creenque la guerra se está llevando a cabo de unamanera injusta, inhumana, o inicua»24.Por consiguiente, después de presenciar lo que elbombardeo de Al Firdos logró, algunos adversariosintentan aprovecharse de tales incidentes cuandoocurren, mientras que otros los orquestan para sacarprovecho de las restricciones que podrían seguirle.Por ejemplo, el Estado Islámico «usa los civiles comoescudos humanos para luego reclamar que la coaliciónliderada por Estado Unidos está atacando personasinocentes durante los bombardeos»25.De hecho, la mayoría de los adversarios de EstadosUnidos en realidad ven el respeto por la ley en nuestracultura política como un «centro de gravedad» que hade ser explotado. William Eckhardt nota que:«Como saben que en nuestra sociedad serespeta en gran medida el Estado de derecho y se exige su cumplimiento, nuestrosenemigos cuidadosamente atacan nuestrosplanes militares alegando que son ilegalese inmorales y su ejecución es contraria alDerecho de la guerra. Nuestra vulnerabilidadaquí es lo que el filósofo de la guerra Carl vonClausewitz calificaría como nuestro “centrode gravedad”»26.Los incidentes ilegales ayudan notablemente laestrategia de guerra jurídica del enemigo. El escándalodel abuso de prisioneros en Abu Ghraib que ocurriódurante la guerra de Irak es un ejemplo clásico27. Essignificativo que el teniente general Ricardo Sánchez,en aquel entonces comandante de la Fuerza de TareaCombinada Conjunta 7 (comandante de las fuerzasterrestres de la coalición en Irak), empleara un lenguaje militar tradicional y calificara de «claramente unaderrota» el impacto que tuvo el estallido de criminalidad en Abu Ghraib durante su evaluación debido a quelos efectos fueron similares a los que surgen en derrotasmilitares tradicionales28. Por su parte, en una entrevistaAgosto 2017 MILITARY REVIEW

GUERRA JURÍDICArealizada por Joseph Berger para el New York Times,Petraeus, comandante del Comando Central de EUAen aquella ocasión, explica cómo las violaciones dela ley impactan lo que ocurre en el campo de batalladiciendo que:«Creo que cada vez que tomábamos medidasconvenientes, nos salía el tiro por la culata»,[Petraeus]. Siempre que los estadounidensesemplean métodos que violan los Conveniosde Ginebra o los estándares del ComitéInternacional de la Cruz Roja, «A la larga,acabamos pagando el precio. Abu Ghraib yotras situaciones parecidas no son biodegradables. No desaparecen. El enemigo las continuausando contra ti como si fuera un azote»29.La situación se agrava aún más en una época dondeproliferan las cámaras deportivas, los teléfonos celulares y dispositivos similares que permiten grabar ytransmitir imágenes a nivel mundial en tiempo realo casi real. Un video de cuarenta segundos en dondeinfantes de marina estadounidenses orinan sobre loscuerpos de talibanes muertos se convirtió en un «acontecimiento viral» y, según líderes afganos, sirvió comouna herramienta de reclutamiento para el Talibán»30.Esto es exactamente el tipo de ilegalidad evitable quelos adversarios familiarizados con la guerra jurídicaexplotan de inmediato.Lo que quiero decir es que hoy en día, cada soldadoen el terreno es efectivamente un «cabo estratégico».El general Charles C. Krulak, antiguo comandante delCuerpo de Infantería de Marina de EUA, dijo en 1999que: «El infante de marina será el símbolo más visiblede la política exterior de Estados Unidos y potencialmente influirá no solo en la situación táctica inmediata,sino también en los niveles estratégicos y operacionales»31. En la actualidad, la forma cómo los individuosse comportan, si siguen las leyes o no, junto con la ayuda de la tecnología, puede tener un impacto estratégicou operacional.La guerra jurídica rusa y chinaEs un error pensar que la guerra jurídica es algoque solo utilizan los actores no estatales vulnerablesa la tecnología. Hay países con capacidades militaresextraordinarias que utilizan la guerra jurídica, perode manera diferente. China, por ejemplo, tiene unadoctrina bastante sofisticada de «guerra legal», en laMILITARY REVIEWAgosto 2017cual se establecen las estrategias que forman parte deun conjunto de «tres tipos de guerra»32. Según DeanCheng, el «Ejército Popular de Liberación abordael tema de la guerra jurídica desde una perspectivadiferente, la ven como un arma ofensiva capaz deparalizar a los oponentes que permite tomar la iniciativa política»33.Citando fuentes chinas, Cheng dice que, «la guerra legal es esencialmente “argumentar que el grupo alque uno pertenece está defendiendo la ley, criticar elgrupo opuesto por violar la ley y defender el grupo alque uno pertenece en los casos donde también ocurrenviolaciones de la ley”»34. Los acontecimientos actualesparecen sugerir que China está ejecutando su estrategiade guerra jurídica. De hecho, algunos observadores venesta estrategia como el motor principal de la expansiónchina en el mar de la China Meridional35.En la actualidad, a Rusia a menudo también se leatribuye un papel preeminente en lo que se ha venidoa conocer como «guerra híbrida», de la cual la guerrajurídica es un elemento. En el lenguaje militar, eltérmino «amenaza híbrida» captura «el aparente aumento de complejidad en las operaciones, la multiplicidad de actores involucrados y la falta de distinciónentre los elementos tradicionales de conflicto»36. Enella se combinan «las fuerzas tradicionales gobernadas por la ley, las costumbres y las tradicionesmilitares con las fuerzas irregulares que actúan sinrestricción en relación al nivel de violencia o los tiposde blancos»37.El general Joseph F. Dunford Jr., jefe del EstadoMayor Conjunto, dice que intenta mantenerse alejado de terminología «híbrida». Más bien, lo considera como «una competencia contra un adversarioque tiene una dimensión militar y que sabe cuáles nuestro límite para poder tomar acción militardecisiva». Por consiguiente, dice, «ellos operan pordebajo de ese nivel» y pueden «continuar avanzandosus intereses mientras nosotros perdemos ventajacompetitiva»38.Los expertos legales dicen que la manera en la queRusia lleva a cabo la guerra híbrida claramente pretende nublar las líneas legales para explotar la incertidumbre resultante39. Ellos postulan que «la complejidad,la ambigüedad y el carácter híbrido de este tipo deguerra no solo presentan nuevos desafíos de seguridad,sino también legales», especialmente para aquellos que5

«obedecen el Derecho internacional de buena fe y losmarcos de común acuerdo establecidos y regidos por losprincipios del Estado de derecho»40. Básicamente, estoes un tipo de guerra jurídica y algo que ha sido parte delarsenal ruso por mucho tiempo41.La respuesta a nivel táctico: Laresponsabilidad del comandanteEs evidente que muchos de los desafíos y las oportunidades que plantea la guerra jurídica en sus muchasmanifestaciones surgen principalmente en los niveles deconflicto a nivel estratégico y operacional. Sin embargo,esto no significa que otros aspectos de la guerra jurídicano son importantes para los que trabajan a nivel táctico.Esto es importante cuando se trata de negarle al enemigo la oportunidad de usar técnicas de guerra jurídicapara explotar u orquestar actos que crean la percepciónde desgobierno y pueden comprometer o hasta impedirel éxito de la misión.La mayoría de los comandantes y líderes a nivel táctico saben que tienen muchas responsabilidades en elámbito jurídico, particularmente en lo que respecta a ladisciplina. En el Manual jurídico del comandante de 2015(2015 Commander’s Legal Handbook), del Ejército, seaconseja que en muchas ocasiones:«El propósito de sus acciones [comandante]debe ser preservar la situación legal hasta quepueda consultar al auditor militar en servicio.Sin embargo, como con muchos aspectos desus responsabilidades de mando, usted puedefracasar si espera a que las cosas le lleguen.Necesita ser proactivo y prevenir los problemas antes que ocurran»42.En términos operativos, ser proactivo con losdesafíos de la guerra jurídica implica lo que yo llamo«preparación jurídica del campo de batalla».Preparación jurídica del campo debatallaLos comandantes están familiarizados con elconcepto de preparación de inteligencia del campode batalla pero necesitan agregar preparación jurídicadel campo de batalla a su lista de tareas pendientes43.Esto significa analizar metódicamente las dimensioneslegales y el contexto de una misión concreta y determinar sus posibles efectos en las operaciones. Despuésles corresponde a los comandantes —en todos los6niveles— tomar las medidas que sean necesarias paramejorar los efectos positivos de la ley en las operaciones, y eliminar o mitigar los posibles efectos adversos.Un elemento clave en esta iniciativa es el uso de losauditores. Al igual que en las otras ramas de la fuerzasarmadas, el Cuerpo de Auditores del Ejército ha establecido un área de práctica dedicada a «ofrecer asesoramiento jurídico a los comandantes y sus subordinadossobre las leyes nacionales, extranjeras e internacionalesque podrían afectar las operaciones militares»44.Recientemente, el mayor Dan Maurer, un auditordel Ejército, les instó a sus colegas de profesión a pensarcómo la función de asesoramiento que desempeñanafecta al comandante y a otros encargados de tomar decisiones. Aunque no aborda específicamente la guerrajurídica, su recomendación es relevante porque: «Losencargados de tomar decisiones necesitan tener plenaconfianza y estar completamente conscientes no solode lo que usted piensa, sino por qué lo piensa, y cómolas decisiones que toman afectarán a otros más allá delas mínimas consecuencias de los adiestramientos decombate»45.La mayoría de los comandantes probablementeestarán de acuerdo con Maurer, pero ¿cómo puedenasegurarse de que su asesor jurídico será capaz de darlesese tipo de información? Parte de la respuesta es fácil yaque los comandantes p

Manual básico General de división (retirado) Charles Dunlap Jr., . papel de la ley en los conflictos del siglo vein-tiuno es fuente de frustración. Algunos consi-deran que la ley les «pone esposas» y limita el éxito en el combate1. Para otros, la ley es otra «herramienta que usan los enemigos del Occidente»2. Para al menos un aliado clave, Gran Bretaña, la ley parece estar introdu .

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