TH ORIE DES CONTRATS ADMINISTRATIFS ET MARCH S PUBLICS .

commer‡antes et le capitalisme islamique (7). D s lors, l’activit contractante de l’ƒtatne semble pas avoir faibli ou r gress . L’observation la plus l mentaire d note lacontinuit de ce ph nom ne et son progr s logique. La r volution industrielle exigeaitdes infrastructures dont la r alisation d passait la capacit des personnes priv es etillustrait la transformation du rŠle de l’ƒtat dans les accords d’int r‹t public (8).Parall lement, l’apparition de gaz et de p trole a remarquablement mis en vidence ceph nom ne, vu leur importance pour les ƒtats qui en poss dent et pour ceux qui en sontd pourvus (9). Au cours du si cle dernier, la sc ne internationale a connu deschangements politiques. Les deux grandes guerres ont occasionn la passation desmarch s de reconstruction entre les entreprises ou gouvernements europ ens et dessoci t s des ƒtats-Unis d’Am rique. La r apparition de nouveaux souverains acompliqu les rapports commerciaux en raison de l’intensit de l’intervention de l’„tatprovidence dans la vie conomique (10).2. Dans la plupart des ordres nationaux, ces contrats, d pourvus d’un r gimesp cifique, sont tudi s sous diverses d nominations et ont r v l une diversit s mantique : plusieurs juristes occidentaux ont utilis des appellations li es † la qualit des parties pour faire appel † la lex mercatoria ou au droit international public (11).Ceux des ƒtats en d veloppement ont mis l’accent sur l’objet des projets pour faireintervenir le droit public conomique (12). Les travaux d’organes internationaux ont7() EL-KOSHERI Ahmed-Sadek, „ La conception islamique de l’Arbitrage , in Aujourd’huil’„gypte, n‰ 29, Juillet -AoŒt, 1995, pp. 28-33.8() Il en tait ainsi concernant la r alisation du Canal de Suez par des soci t s fran‡aises, commeFEB, ‘FIVES-LILLE’dont la direction fut confi e au ressortissant fran‡ais ‘Ferdinand de Lesseps’, inL’ƒgypte aujourd’hui, 1992, pp. 52-55.9() Ainsi on a pu crire que „ les hasards de la nature font que certains „tats possƒdent un soussol riche en matiƒre min rale, trƒs recherch sur le march international. Cependant, ces donn eshistoriques et m‹mes naturelles font que ces m‚mes „tats n’ont ni les moyens technologiques n cessaires‡ l’exploitation, ni les moyens mat riels. Dƒs lors, ils ont t contraints ‡ faire appel aux op rateurs trangers, nomm s ‡ l’ poque ˆ le Cartel , SIDIBE Fod -Flamoussa, Les enjeux de la qualification dansle contentieux des actes d’investissement international, Thƒse, Nice, 1995, p. 179, n‰ 72 ; en ce sens,LEBOULANGER Ph., Les contrats entre „tats et entreprises trangƒres, ƒconomica, Paris, 1985 ; ELSAYED Mustafa, L’Organisation des pays exportateurs de P trole, L.G.D.J., Paris, 1967, pp. 25 et s.10() JACQUET Jean-Michel, „ L’ƒtat op rateur du commerce international , Clunet, 1989, pp.621 et s.11() JENNINGS R.Y., „ State Contracts in International Law , B.Y.B.I.L., 1961, XXXVII, pp.156182 ; MANN F. A., „ State Contracts and International Arbitration , B.Y.B.I.L., 1967, XL-VII, pp. 1-37 ;WEIL P., Droit International et Contrats d’ƒtat, M langes P. REUTER, 1981, p. 549 ; LEBOULANGERPh., op. cit., supra, conomica, Paris, 1985 ; LALIVE J.F., Les contrats entre ƒtats ou op rateurs tatiques et op rateurs priv s tranger ; d veloppements r cents, R.C.A.D.I., 1983, V. III, p. 99.12() FONTAINE M., Notion du contrat conomique international : Introduction, in ‘le contrat conomique international’, dition † Bruylant-P done, Bruxelles-Paris, 1975, pp. 17-37, sp c. pp. 18 et21 ; LAMATHE Didier, „ Les relations entre les Gouvernements et les entreprises en mati re de grandsprojets d’investissement , J.D.I., 1998, pp. 45 et s ; RIAD Fouad, „ Les contrats de d veloppement conomique , Les Petites-Affiches, n‰ 86, 1986, pp. 17 et s ; HADAD Hafiza, Al-aucoudes al-mobramah9

parl d’„ Achats Gouvernementaux , de „ March s Publics „trangers ou de„ March s Publics Internationaux (13). La diversit d’appellations n’est pas d nu e desens : chacune exprime ou d fend une id e ; celle li e aux adjectifs ‘ tranger ouinternational’ met en relief l’ l ment d’extran it et renvoie au droit international priv et public (14). Celle privil giant la qualit tatique ou le d veloppement conomique faitpr valoir le recours l gitime aux pr rogatives de souverainet . Dans une mati re aussinuanc e, l’intitul 'march s' publics internationaux apparaŽt le plus appropri e. En sepla‡ant entre ces tournures, ce th me d nonce certaine sym trie et neutralit s mantique. Le terme „ Marchés , † la connotation la plus large, recouvre les grandsprojets d’investissement ou de d veloppement conomique. Sans susciter de difficult s,la qualit de l’ƒtat ou de ses d membrements est consolid e par l’ pith te ‘Publics’.L’adjectif ‘internationaux’ met en vidence l’ l ment d’extran it , les besoins ducommerce international et sa s curit juridique.3. Aussi expressives qu’elles paraissent l’‹tre, les locutions „ Marchés publics et„ internationaux m ritent une tude s par e en raison de leur caract re hybride etg n rique. En Droit interne, les march s publics signifient les contrats „ par lesquelsune personne publique ou assimil e achƒte, moyennant le versement d’un prixd termin , des travaux, fournitures ou services, ‡ une personne priv e, dans lesconditions d finies au Code des march s publics (15). Cette d finition a subi certainesbaeina aldouale wa al-ashkass al-agnabiah, (Les accords conclus entre les ƒtats et les personnes trang res), 1 re dition, Dar El-Nahhda El Arabia, Le Caire, 1996 ; SALAH EL DIN Gamal El-din.,Aucoude al-daoulah lenacle al-technologiah, (Les contrats d’„tats du transfert de technologie), Dar-ElNahda El-Arabia, Le Caire 1996. Certains auteurs occidentaux ont utilis cette terminologie juridique,LEDUCQ X., Les accords de d veloppement conomique , thƒse pr cit e, Rouen, 1981 ; WEIL P., Lesclauses de stabilisation ou d’intangibilit ins r es dans les accords de d veloppement conomique,M langes offert ‡ ROUSSEAU Ch., 1974, pp. 300 et s.13() BARBANT A., March s publics trangers, Guide et Pratique, Centre fran‡ais du CommerceExt rieur (C.F.C.E.), 1988, T. 1, A, n‰ 2 ; WESTRING G STA, March s publics Internationaux, C.C.I.(CNUCED/GATT), institut des Nations Unies pour la Formation et la Recherche (UNITAR), et BanqueInternationale pour la reconstruction et le d veloppement conomique, 1985.14() CITAC G., „ Le renouvellement du RŠle de l’ƒtat , op. cit., D.P.C.I., 1996, p. 196.15() BARACONNIER S., Le droit des march s publics : dix ans de jurisprudence 1988-1998, „d.Juris-Classeur, Dr. Adm., 1999, pp. 3 et s ; Andr DE LAUBAD‘RE, Jean-Clause VENEZIA et Y.GAUDEMET, Trait de droit administratif, Tome 2, 13 e ƒdition, L.G.D.J., 1998, n‰ 676, p. 377 ;WESTRING G., op. cit., C.C.I. (CNUCED/GATT), 1985, p. 2. ; ROUGEVIN-BAVILLE M. et autres,Le‰on de Droit Administratif, Hachette, 1989, pp. 191 et s ; BRECHON-MOULENES Christine,„ March s publics , R pertoire Dalloz (Droit international), 1998, p. 10, n‰ 44 ; † noter „ contrat et„ March ne sont pas synonymes ; si tout march est un contrat, tout contrat n’est pas forc ment unmarch . Ainsi, lorsqu’on se place dans une perspective conomique, les termes ‘march s boursiers’ ou‘march s financiers’ ne comportent pas le sens de convention. Dans la science juridique, le contrat qui estune ˆ convention faisant naŠtre une ou plusieurs obligations ou cr ant, transf rant un droit r el ‹,remembre, sans r ciprocit , tous les march s : „ l’achat de biens, de services, et comprend donc nonseulement l’achat de fournitures mais aussi l’acquisition de services d’entrepreneurs et deconsultants . Le Petit Robert, 1998, pp. 459 et 1351.10

modifications : le Conseil d’ƒtat fran‡ais a int gr dans son orbite les contrats pass sexclusivement entre des op rateurs publics (16). Les Directives communautaires l’ont largi, en y ajoutant les contrats des personnes priv es d s lors qu’ils satisfont lesbesoins d’int r‹t g n ral autre qu’industriel et commercial et qu’ils sont troitement li s† la puissance publique (contrŠle tatique et m canisme de financement) (17). C’est,peut-‹tre, la raison pour laquelle le nouveau Code fran‡ais des march s publics, envigueur depuis mars 2001 et r form par le d cret n‰ 2004-15 du 7 janvier 2004 (18), amodul cette d finition : les march s publics sont d sormais „ les accords conclus ‡titre on reux avec des personnes publiques ou priv es par les personnes morales dedroit public autres que les tablissements publics industriels et commerciaux (l’„tat) oupar leurs mandataires, pour r pondre ‡ leurs besoins en matiƒre de travaux, defournitures et de services (19).4. Cette volution a largi le champ d’application du code des march s publics dufait que les contrats relevant du commerce priv sont qualifi s de ‘publics’ d s lorsqu’ils s’int grent dans les instruments d’interventionnisme tatique. Cependant,l’expression ‘march s publics’ apparaŽt ambigu’ : d’une part, parce que la notion de„ March s ˆ ne fait g n ralement pas l’objet de d finition (20), pas plus dans lesdroits nationaux. Le march qui renvoie au commerce priv , s’introduit dans lesinstruments de l’intervention de l’ƒtat d s qu’il se qualifie de public. D’autre part, tout‘march public’ engendre l’interrogation sur sa nature administrative car, l† o“ lath orie des contrats administratifs existe, elle est essentiellement form e des march s etdes concessions (21).16() C.E., 20 mai 1998, Communaut Comm. Pi mont de Barr, R c. 20, Conclusions Savoie.() FRIER Pri re Laurent, Pr cis de droit administratif, op. cit., pp. 326 et 353, ns‰ 554-606.18() Cette r forme est intervenue parce que la pr c dente modification de 2001 ne correspondaitpas aux souhaits de simplification, de souplesse et d’efficacit des acheteurs publics. D s lors, le nouveaucode permet de trouver cet quilibre et de responsabiliser les acheteurs publics. Il simplifie lesproc dures, tout en maintenant l’obligation de respecter les principes fondamentaux de la commandepublique. Il assure et garantit, † tous les stades de la proc dure, la transparence et la s curit t2004-15.pdf19() Articles 1, 2 et 11 du D cret n‰ 2001-210 du 7 mars 2001 qui a abrog l’ancien Code desmarch s publics, Journal Official, annexe au n‰ 57 du 9 mars 2001.20() BRECHON-MOULENES Ch., op. cit., R p., Dalloz Dr. Int., 1998, pp. 3-10, ns‰ 2 et 44.21() Cf. ibid., p. 3, n‰ 3; FRIER P.-L., op. cit., Montchrestien, Paris, 2001, n‰ 554, p. 325 ;PAUTOT Serge, Guide d’exportation du bŒtiment et des travaux publics, Moniteur, Paris, 1980, p. 28 ;WEIL P., Les crit res du contrat administratif en crise, M langes offerts ‡ Marcel WALINE, 1974, pp.830 et s ; RICHER Laurent, Droit des contrats administratifs, L.G.D.J., 1995, p. 99 ; Conseil d’ƒtat, 23d cembre 1921, Soci t G n rale d’armement, R.D.P., 1922, p. 74, conclusions RIVET ; C.E., 19 janvier1973, Soci t de la rivi re du Sant, Rec. 48, C.J.E.G., 1973, J. 239, Conclusion ROUGE VAIN1711

5. Lorsque les ‘march s’ engagent au moins une personne publique pour lar alisation des op rations des travaux, de fourniture ou de service, on s’interroge alorssur cette qualification. Depuis longtemps, le Tribunal des conflits et le Conseil d’ƒtatont fait du caract re administratif de certains accords un pr alable pour leur attribuer laqualit de „ march public (22). La plupart des march s relatifs † un bien public sontadministrat

Dans la plupart des ordres nationaux, ces contrats, d†pourvus ’ r†gime sp†cifique, sont †tudi†s sous diverses d†nominations et ont r†v†l† une diversit† s†mantique : plusieurs juristes occidentaux ont utilis† des appellations li†es ƒ la qualit†