Manual De Derecho Penal

ÍNDICE GENERALXVPAG.C. El1.2.3.4.5.6.D. El1.2.3.4.5.6.bb) Elementos de la autoría mediatace) Los casos de autoría mediatadd) Los delitos de propia manod) Coautoríaaa) Elementos y particularidadesbb) Coautoría sucesivae) Participación en sentido estrictoaa) Fundamento de la punibilidad del partícipebb) Accesoriedad de la participación0 La instigación o induccióng) La complicidad o cooperaciónaa) Conceptos comunesbb) El cómplice primario del Código Penal argentino (art. 45) y elcooperador necesario del Código Penal español (art. 14,3) .ce) El cómplice o cómplice secundariodelito culposo de comisiónIntroducciónLa tipicidad del delito culposo de comisióna) La infracción del deber de cuidadob) El riesgo permitidoc) La infracción del deber de cuidado en la dogmática española e iberoamericanad) La imputación objetiva del resultadoLa antijuricidad del delito culposoLa atribuibilidad del delito culposoLas especies de culpaEl tratamiento de los casos mixtos de dolo y culpa (el llamado delito preterintencional)a) Delitos preterintencionales y delitos "calificados por el resultado"b) La problemática en Españadelito de omisiónLa distinción entre acción y omisiónLas especies de la omisión: delitos propios e impropios de omisión .El delito de omisión "doloso" (cuasi-doloso)a) La tipicidad objetiva del delito propio de omisión dolosoaa) La situación generadora del deberbb) La no realización de la acción que es objeto del deberce) Capacidad o poder de hecho de ejecutar la accióndd) La imputación objetiva del resultado en los delitos de omisión tipificados que requieren la evitación de un resultadob) La tipicidad objetiva del delito impropio de omisión dolosoaa) La situación generadora del deber, no-realización de la acción ycapacidad de hecho de ejecutarlabb) El resultado y la imputación objetivace) La posición de garantec) El tipo subjetivo del delito doloso (cuasi-doloso) de omisiónEl delito de omisión culposoLa equivalencia de acción y omisión como presupuesto de la tipicidaden los delitos impropios de omisiónAntijuricidad, atribuibilidad y culpabilidad en los delitos de 6226227227227228228228229230232233233234

XVIÍNDICE GENERALPÁG.7. Autoría, participación y tentativaa) Autoría y participaciónaa) La participación mediante un comportamiento omisivo en un delitode comisiónbb) La participación activa en un delito de omisiónb) La tentativa de un delito de omisión8. La "omisión por comisión"E. Concurrencia de leyes penales y concurrencia de delitos1. Introducción2. El concurso (aparente) de leyes penalesa) Especialidadb) Subsidiaridadc) Consunciónd) Los actos posteriores copenados3. El concurso de delitosa) Unidad de acciónb) El concurso idealaa) Unidad de acción y pluralidad de encuadramientos típicosbb) La consecuencia jurídica del concurso idealc) El concurso real4. Concurrencia y "delito complejo" en el Código Penal 41242243244249249250250251253

CAPÍTULO 1CUESTIONES BÁSICASA. El derecho penal: concepto y función1. EL DERECHO PENAL EN EL ORDEN SOCIAL: DERECHOPENAL Y CONTROL SOCIALEl derecho penal forma parte de los mecanismos sociales que tienen porfinalidad obtener determinados comportamientos individuales en la vida social. En este sentido, el derecho penal comparte su tarea con la ética y lamoral aunque —como veremos— no puede identificarse con estas. Exteriormente considerado, el derecho penal procura alcanzar sus fines declarandociertos comportamientos como indeseables y amenazando su realización consanciones - de un rigor considerable: sus sanciones son las más rigurosas quese conocen en el sistema social y los comportamientos a los que estas se conectan son —en principio— los más intolerables para el sistema social.En este sentido, el derecho penal es un instrumento de control socialque opera junto a otros instrumentos de idéntica finalidad. Se diferencia delos otros instrumentos de control social que tienen por medio la sanción oel castigo, por la manera formal en que se lo aplica y por su tendencia auna fundamentación más racional de la misma. Otras sanciones (éticas, porejemplo) se manifiestan de una manera casi informal y espontánea; las delderecho penal, por el contrario, se ajustan a un procedimiento determinadopara su aplicación y están preestablecidas de un modo específico en lo referentea sus alcances, duración, derechos que afecta, etc.En la terminología moderna, el derecho penal, junto con los otros instrumentos de control social mediante sanciones, forma parte del control socialprimario, por oposición al control social secundario, que trata de internalizarlas normas y modelos de comportamiento social adecuados sin recurrir a lasanción ni al premio (por ejemplo, el sistema educativo).Desde este punto de vista, el derecho penal se vincula con el controlsocial respecto de comportamientos desviados para los cuales el Estado (únicotitular del ejercicio de esta forma de control en las sociedades modernas) amenaza sanciones concretas. El concepto de comportamiento desviado se encuentra, por lo tanto, estrechamente vinculado al de control social. Sin embargo.

2MANUAL DE DERECHO PENALlos comportamientos desviados no siempre son materia del derecho penal,razón por la cual, su identificación con comportamiento criminal sería totalmente errónea. Las sociedades realizan, por medio de órganos con competenciapara ello y mediante procedimientos formales, una selección de comportamientos desviados que serán objeto del derecho penal. Los criterios de selecciónde estos comportamientos son de difícil sistematización. En parte actúan enel momento en que los órganos del Estado determinan que ciertos comportamientos serán perseguidos con penas del derecho penal. Pero, además, incidentambién en el momento en que los órganos del control social (policía, fiscales,jueces de instrucción, tribunales, etc.) aplican las normas legales que prescribenlas sanciones para dichos comportamientos. Aquí no es posible una sistematización de estos criterios de selección, pues ello es materia de la sociologíacriminal. Basta con decir que su complejidad e identificación es sumamentedifícil: frecuentemente operan en forma inconsciente en las decisiones de losórganos de control social.El derecho penal, contemplado desde esta perspectiva, cumple —juntocon otros ordenamientos normativos— con una función reparadora del equilibrio de un sistema social, de la que vamos a ocuparnos más adelante, perturbado por el delito.Delito, por lo tanto, entendido en el sentido más general de la expresión,será una forma de comportamiento desviado que se considera grave dentrode un sistema social y que es calificado de tal por órganos legislativos concompetencia para ello. Lo que caracteriza a todo comportamiento desviadoy, por consiguiente, también al delito es su divergencia con los modelos aceptados de conducta, es decir, con los comportamientos que cumplen con lasexpectativas sociales institucionalizadas. Estas expectativas se expresan en normas, o sea, a través de la comunicación de deseos en la forma de órdeneso imperativos. Una norma, en este sentido, puede caracterizarse como unaorden que pone de manifiesto un comportamiento que no debe realizarse oreclama la realización de un comportamiento necesario para la conservaciónde un cierto estado social. Ejemplo de la primera variante sería la normaque dice "no debes matar"; ejemplo de la segunda, la que impone el pagode impuestos: "paga al Estado determinada cantidad de dinero en conceptode impuestos".De esta forma, se puede afirmar que el derecho penal procura mantenerun determinado equilibrio del sistema social, amenazando y castigando. Elcastigo entra en consideración cada vez que la amenaza fracasa en su intenciónde motivar. Sería falso, sin embargo, creer que solo se cometen aquellos delitosque se castigan. En realidad, es preciso distinguir entre delitos cometidos ydelitos sancionados. La suma de delitos cometidos y la de los delitos sancionados no coincide. La diferncia es conocida como cifra negra de la delincuencia,expresión con la que se quiere designar a los casos no descubiertos pero quese sabe, con un grado plausible de seguridad, que han sido cometidos. Elproblema de la cifra negra varía considerablemente de delito a delito. Lacifra negra del hurto o del aborto es generalmente muy alta, mientras que

CUESTIONES BÁSICAS3en otros delitos no lo es tanto. El tema se vincula en la actualidad con elproblema sociológico-criminal de los mecanismos de selección, de los que hemos hablado con anterioridad. La interpretación del significado de este fenómeno de la cifra negra ofrece muy diversas alternativas en la actualidad, sobretodo en la medida en que se parte de la base que la cifra negra no es unaresultante casual del fenómeno criminal, sino que tiene un significado másprofundo e, inclusive, una función social específica.En resumen, cabe señalar que el derecho penal forma parte del "aparatode imposición" (PARSONS) necesario para el mantenimiento de la estabilidadde una sociedad. Se trata de la última instancia de dicho aparato: la que"consiste en la utilización de fuerza física para impedir acciones perturbadoras"(PARSONS,28).Particularmente, se puede distinguir entre control social, que se logramediante medios de educación, y control del delito, que se limita a la utilizaciónde medios coactivos (penas y medidas de seguridad) para doblegar el delito.Bibliografía: T. PARSONS, Recht u.soziale Kontrolle, en "Studien und Materialienzur Rechtssoziologie", ed. por Hirsch y Rehbinder, 1967, pp. 121 y ss.; G. KAISER,Kriminologie, 8* ed. 1981; F. SACK, en Kleines Kriminologisches Wórterbuch (KAISER, SACK, SCHELLHOSS), pp. 262 y ss. 298 y ss.; H. POPITZ, Ueber die Práventivewirkung des Nichtwissens, Dunkelziffer, Norm und Strafe, 1968.2. EL DERECHO PENAL EN EL ORDEN JURÍDICOEn una consideración puramente jurídica, el derecho penal se caracterizapor ser un conjunto de normas y de reglas para la aplicación de las consecuencias jurídicas que amenazan la infracción de aquellas.Lo que diferencia sustancialmente al derecho penal de otras ramas delderecho es, ante todo, la especie de consecuencias jurídicas que le son propias:las penas criminales (de privación de la libertad, de multa o de privaciónde derechos determinados) y las medidas de seguridad (medidas destinadasa impedir la reincidencia sin consideración al grado de responsabilidad individual). Pero además, la gravedad de la infracción de las normas que constituyenel presupuesto de la aplicación de la pena.Según el interés que guíe el estudio del derecho penal, el objeto de investigación estará constituido por una descripción del comportamiento de los órganos de control social frente a determinados hechos sociales (básicamente, lajurisprudencia de los tribunales en materia criminal) o por el conjunto dedisposiciones legales que estos invocan en la fundamentación de sus decisiones(básicamente, el Código Penal). En general, ambos aspectos son parte delinterés de los juristas del derecho penal. Actualmente se percibe un crecienteinterés por el estudio de la práctica del derecho penal, es decir, por la jurisprudencia de los tribunales.Como parte del ordenamiento jurídico, el derecho penal está constituidopor enunciados que contienen, ante todo, normas y la determinación de las

4MANUAL DE DERECHO PENALinfracciones de estas, que constituyen delitos (por ejemplo, el artículo delCódigo Penal que define el homicidio). Pero además, también forman partedel derecho penal, reglas donde se establecen qué presupuestos condicionanla responsabilidad penal por los delitos (por ejemplo, las que establecen laresponsabilidad de los partícipes). Finalmente, el derecho penal contiene también enunciados que describen las consecuencias jurídicas que se prevén parala infracción de las normas, es decir, para los delitos.El derecho penal objeto de este libro es, básicamente, el legislado enel Código Penal. La tarea que aquí se persigue es la de elaborar los instrumentosconceptuales que permitan una aplicación racional del derecho penal a loscasos que son juzgados en la práctica judicial. El punto de vista que defineel interés que guía esta exposición se vincula, en consecuencia, con las tareasconcretas del juez, el fiscal o el defensor, es decir, con la decisión respectodel derecho que se debe aplicar a un caso determinado en la forma procesalque a tal efecto se establece. Por ese motivo, el punto de partida es la ley penaly no la jurisprudencia de los tribunales. Pero se interpretaría falsamente nuestro criterio si se creyera que la jurisprudencia no debe ser objeto de consideración de parte del jurista del derecho penal. Sólo se afirma que la ley es elpunto de partida; pero no es el único objeto de consideración.La aplicación racional del derecho penal a la solución de casos requierela respuesta a dos preguntas: 1) si el hecho cometido es delito y 2) cuál esla pena que corresponde aplicarle. Mientras la primera pregunta sólo se puedecontestar con 5/0 no, la segunda exige determinar la cantidad de una determinada especie de pena (confr. NAUCKE, pp. 13 y ss.). La respuesta a la primeracuestión está dada por la teoría del delito (ver § m). La respuesta a la segunda,constituye la teoría de la individualización de la pena.La función del derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos.Se trata, por lo tanto, de la prevención de la lesión de bienes jurídicos. Estepunto de vista puede ser concretado, en principio, de dos maneras diferentes.En primer lugar, se puede sostener que la protección de bienes jurídicos debetomar en cuenta sólo aquellas acciones que representen por lo menos un peligroobjetivo de lesión del bien, prescindiendo por lo tanto, al menos inicialmente,de la dirección de la voluntad del autor: mientras no haya una acción querepresente un peligro para un bien jurídico, considerando este peligro objetivamente y sin tener en cuenta la tendencia interior del autor, no habrá intervención del derecho penal. La tarea del derecho penal para este criterio, comenzaría con el peligro real para el bien jurídico protegido.En segundo lugar, la protección de bienes jurídicos puede comenzar yadonde se manifiesta una acción disvaliosa, aunque el bien jurídico mismotodavía no haya corrido un peligro concreto. En este caso la peligrosidadde la acción dependería de la dirección de la voluntad del autor a la lesióndel bien jurídico y no de la proximidad real de la lesión del bien jurídico.El primer punto de vista fue dominante desde VON LISZT (1881) hastalos años posteriores a la Segunda Guerra Mundial, durante los cuales fueperdiendo lentamente terreno. El segundo, fue representado por WELZEL: "La

CUESTIONES BÁSICAS5tarea del derecho penal es la protección de bienes jurídicos mediante la protección de valores ético-sociales elementales de acción" (confr. Lehrbuch, p.5). En la elaboración de la teoría del delito ambos puntos de partida hanconducido a diversas configuraciones de los respectivos sistemas (confr. supra§ ni, A, 1 y 2). El criterio que parte del peligro del bien jurídico realmentecorrido o concretado en lesión, dio lugar a una teoría del delito propia delpositivismo que encontró en la causación de un resultado (por ejemplo, lesionescorporales) un principio legitimante para remontarse a un juicio sobre la personalidad del autor (derecho penal de autor); VON LISZT: "Se pregunta ¿quémerece el hurto, la violación, el asesinato, el falso testimonio? en vez de preguntar ¿qué merece este ladrón, este asesino, este testigo falso, este violador?.No se castiga al concepto sino al autor" (Strafr. Vort.u. Aufs. i, p. 175).La otra teoría mantuvo como base un derecho penal de acción.Sin embargo, la oposición de criterios que hemos analizado ha sido mitigada con frecuencia y en ocasiones se llegó a puntos de vista intermedios quecombinaron aspectos de uno y otro. Precisamente la búsqueda de puntos intermedios y de síntesis de ambos extremos, caracteriza la tarea de la cienciadel derecho penal en la actualidad.Mientras la función preventiva del derecho penal es prácticamente indiscutida en la teoría, no es tan pacífica la opinión que acepta para este una funciónrepresiva, entendiendo por tal "no la expresión del esfuerzo por realizar mediante la justicia penal mundana un ideal moral absoluto, sino el medio necesario para alcanzar la protección de la sociedad de un modo justo" (JESCHECK,Lehrbuch, p. 3). Se trata, de todos modos, de una función de ratificaciónde determinados valores sociales o de ciertas normas de ética social.La función preventiva del derecho penal es consustancial con las teoríasde la pena que ven en esta un medio de prevención del delito (teorías relativas).Por el contrario, la función represiva o la finalidad de ratificación de normasde ética-social está ligada a las teorías que, de alguna manera, fundamentanla pena en la idea de justicia (teorías absolutas). La circunstancia de quehoy dominen entre nosotros las teorías llamadas de la unión, que articulanprevención y represión, determina por tanto que se reconozca al derecho penalfunciones preventivas y represivas a la vez. En otras palabras: la funcióndel derecho penal depende de la concepción de la pena que se siga.No es un tema independiente que se pueda tratar idénticamente paratodos los puntos de vista que informan el derecho penal. La decisión sobrecuál es'la función del derecho penal que debe prevalecer sobre la restante,es decir, la relación jerárquica que existe entre ambas funciones, se hace depender de puntos de vista más generales y se conecta con la concepción del Estado.Un Estado más liberal tenderá, quizá, a acentuar una función preventiva,ético-socialmente neutral o, por lo menos, más neutral. Un Estado menosliberal, por el contrario, daría preferencia a la ratificación de una ética-social.Esta relación de las teorías sobre la función del derecho penal y las concepciones del Estado, es la que domina en la actualidad. Hasta qué punto un acentuamiento de las funciones preventivas es garantía de un Estado más liberal es,

6MANUAL DE DERECHO PENALen nuestra opinión, dudoso: la pregunta no se puede contestar definitivamentemientras no se precise cuál es el contenido preventivo de un derecho penalconcreto y cuál sería el contenido ético-social que quisiera dársele al derechopenal represivo concreto del que se habla. Frente a una ética-social muy tradicional, una selección más liberal de los bienes j

5. La reforma de la reforma: El temor a la liberalizacion del derecho penal 46 C. La validez de la ley penal 47 1. Validez especial de la ley penal 47 a) La aplicación de la ley penal en el territorio del Estado 48 aa) Concepto de "territorio" 48 bb) Concepto de "lugar de comisión" 48