Manual Didático De DIREITO ADMINISTRATIVO

Gustavo Scatolino João Trindadede império — de "imperium" —, típica das operações do direito administrativo, quando intervinha o Estado, condicionado por um regime especial, derrogatório do direito comum, bastantediferente da atividade de direito privado, caracterizada por atos de gestão, regulados por u mregime de direito privado."A atividade de potestade pública", argumentava-se, "é aquela em que os órgãosdo Estado procedem por meio de ordens, interdições, regulamentações unilaterais,manifestando, em suma, uma vontade imperante. Os órgãos do Estado executam,assim, atos de potestade pública" (LAUBADÈRE André, Traité de droit administratif, 3ª ed., 1963, vol. I,)Objeções de toda sorte, feitas por Duguit, no Tratado (DUGUIT Léon, Traité de droit constitutionnel, vol. II, pág. 263), e pelo Comissário Teissier, na clássica e metafísica distinção entreos atos jus imperii e os atos jus gestionis, não conseguiram abalar a noção de puissance publique,nem invalidar a série de prerrogativas que dela decorrem.Empregada com acepção quase impossível de apreender-se, a expressão potestade pública("puissance publique") é, na realidade, noção concreta e precisa, porque designa a situação todaespecial que cerca a Administração, dotando-a de atributos necessários e suficientes para conferir-lhe uma série de prerrogativas — e também de restrições ou de sujeições —, exorbitantes dodireito comum, inexistentes nas pessoas jurídicas de direito privadoDa potestade pública ou potestas imperii advém a situação privilegiada da Administração,desnivelando-a diante do particular e tornando-a idônea para impor, em condição bastante vantajosa, sua vontade, em nome do interesse público.A Administração ficaria inerte, paralisada, se cada vez que pretendesse movimentar-se, efetivando os atos administrativos editados, precisasse consultar os interesses privados atingidos. Porisso, o Estado dotou os órgãos administrativos de um poder ou potestade para vencer a injustificada resistência do particular recalcitrante. As decisões administrativas, tomadas com vistas aointeresse público, impõem-se sem prévia consulta ao administrado e, muitas vezes, sem o títulohábil expedido pelo Judiciário, como ocorre no âmbito do processo civil comum.A potestade pública, o poder de império, revela-se no mundo jurídico de modo eficaz, vistocercar-se de prerrogativas públicas, benefícios evidentes que reforçam sua atuação coativa nochoque com o particular.A potestade pública é o regime jurídico que se distingue, ao mesmo tempo, por prerrogativas e por sujeições, por máximos e mínimos, exorbitantes e derrogatórios do direito comum,reconhecidos e impostos a todos os que operam em nome e no exercício da soberania nacional(VEDEL Georges, Droit administratif, 4a ed., 1968, pág.)”Em resumo, a teoria da potestade pública ou puissance publice diz respeito ao conjunto deprerrogativas que tem a Administração Pública quando atua em face do particular na práticade atos de império. (palavras chave: atos de império – prerrogativas da Administração Pública).Em provas de concurso encontramos ocorrência da citada teoria:TRF 1 – 2017 – Analista Judiciário – Área JudiciáriaSegundo a escola da puissance publique, as prerrogativas e os privilégios que o Estado possuifrente ao particular constituem critério definidor do Direito Administrativo.Certa.30Livro Manual Didatico de Dir Adm 8ed.indb 3007/02/2020 15:22:12

Noções preliminaresTRF 1 – 2017 – Analista Judiciário – Área JudiciáriaA escola da puissance publique distingue-se da escola do serviço público por conceituar odireito administrativo pela coerção e pelas prerrogativas inerentes aos atos de império, diferenciando-os dos atos de gestão.CertaAno: 2014 Banca: FCC Órgão: Prefeitura de Cuiabá – MT Prova: Procurador MunicipalDesenvolvida em fins do século XIX e início do século XX, essa corrente doutrinária, inspirada na jurisprudência do Conselho de Estado francês, era capitaneada pelos doutrinadoresfranceses Léon Duguit e Gaston Jèze, os quais buscavam, no dizer de Odete Medauar, “deslocaro poder de foco de atenção dos publicistas, partindo da ideia de necessidade e explicando a gestãopública como resposta às necessidades da vida coletiva" (O Direito Administrativo em Evolução,2003:37). Estamos nos referindo à Escola.a) da Administração Social.b) da Administração Gerencial.c) do Serviço Público.d) da Potestade Pública.e) Pandectista.Letra CAno: 2006 Banca: FAPEC Órgão: PC-MS Prova: Delegado de PolíciaAcerca do ato administrativo, assinale V para o VERDADEIRO e F para o FALSO.( ) ato jurídico, editado pelo Estado, em matéria administrativa, é denominado ato institucional;( ) ato que o Estado edita como senhor e como detentor de potestade pública, é denominadoato de império e gestão;( ) a motivação do ato administrativo, no estado de Direito, em regra é obrigatória;( ) todo ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico;( ) autoexecutoriedade do ato administrativo é o traço peculiar ao ato, pelo qual a Administração concretiza imediatamente as decisões tomadas, sem recorrer, para isso, ao Judiciário.Assinale a alternativa que apresenta a seqüência correta:a) V – V – V – V – F;b) V – F – V – V – V.c) F – V – V – V – V;d) F – F – V – V – V;e) F – F – F – V – V;Letra D4. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVOA) LeiA lei é a fonte primária e principal do direito administrativo. Vai desde a Constituição Federal (arts. 37 a 41) até os atos administrativos normativos inferiores. Assim, a lei como fonte do31Livro Manual Didatico de Dir Adm 8ed.indb 3107/02/2020 15:22:12

Gustavo Scatolino João Trindadedireito administrativo é a lei em sentido amplo, ou seja, a lei feita pelo Parlamento e tambématos normativos expedidos pela Administração, por exemplo, decretos e resoluções.Sendo a lei a fonte primária (formal, primordial) do direito administrativo, prevalece sobreas demais (doutrina, jurisprudência e costumes). Essa será a regra geral. As demais que veremosa seguir são consideradas fontes secundárias, acessórias ou informais.B) DoutrinaSão teses de doutrinadores que influenciam nas decisões administrativas, como no própriodireito administrativo. Visa a indicar a melhor interpretação possível da norma administrativa ouindicar as possíveis soluções para casos concretos.ÊCOMO ESSE ASSUNTO TEM SIDO ABORDADO NAS PROVASØ(MCT/FINEP/CESPE/2009) A doutrina é a atividade intelectual que, sobre os fenômenosque focaliza, aponta os princípios científicos do direito administrativo, não se constituindo, contudo, em fonte dessa disciplina.Resposta: Errado. Doutrina é fonte do Direito Administrativo.C) JurisprudênciaÉ a reiteração de julgamentos no mesmo sentido. São decisões de um Tribunal que vão namesma direção. Por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência de que candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito a nomeação.1 Ou seja,são diversas decisões desse Tribunal com o mesmo entendimento final.A jurisprudência não é de seguimento obrigatório. Trata-se apenas de uma orientação aosdemais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração. Porém, com as alterações promovidasdesde a CF/88, esse caráter orientador da jurisprudência vem deixando de ser a regra. Citem-se,por exemplo, os efeitos vinculantes das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal naação direta de inconstitucionalidade (ADI), na ação declaratória constitucionalidade (ADC) e naarguição de descumprimento de preceito fundamental, e, em especial, com as súmulas vinculantes,a partir da Emenda Constitucional nº 45/04. Nessas hipóteses, as decisões do STF vinculam eobrigam a Administração Pública direta e indireta dos Poderes da União, dos estados, do DistritoFederal e dos municípios, conforme prevê o art. 103-A da CF.A súmula vinculante não é uma lei. A lei tem por finalidade criar regras de comportamentode maneira geral e abstrata. Já a confecção de súmula vinculante é exercício de atividade jurisdicional, pois conforme o art. 103-A, da CF, a súmula vinculante terá por objetivo a validade, ainterpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entreórgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídicae relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.Assim, quando o STF edita súmula vinculante está interpretando a Constituição e dando oexato sentido das normas Constitucionais.A súmula é uma síntese daquela jurisprudência que está pacificada, e, naquele momento,não há mais discussão sobre o assunto. Por exemplo:1RMS 20718/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 04.12.2007, DJe 03.03.2008.32Livro Manual Didatico de Dir Adm 8ed.indb 3207/02/2020 15:22:13

Noções preliminaresSúmula nº 373, STJ – “É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo.”Súmula nº 473, STF – “A Administração pode anular seus próprios atos, quandoeivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ourevogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitosadquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”3 A jurisprudência tem caráter vinculante para a Administração Pública?A jurisprudência não vincula a Administração; serve apenas de orientação. Mas cabe destacarque a Lei nº 9.784/99 exige a motivação quando a jurisprudência deixar de ser aplicada.A súmula também não vincula a Administração, servindo apenas de orientação. Entretanto, seo Supremo Tribunal Federal editar súmula vinculante, esta, por determinação da Constituição,art. 103-A, será obrigatória para toda a Administração Pública, Direta e Indireta, de todos os níveisda Federação (União, estados, Distrito Federal e municípios) e para todo o Poder Judiciário. Porexemplo, a Súmula Vinculante nº 21: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamentoprévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.”D) CostumesSão práticas reiteradas observadas pelos agentes públicos diante de determinada situação.No direito administrativo o costume pode exercer influência em razão da carência da legislação,completando o sistema normativo (costume praeter legem) ou nos casos em que seria impossívellegislar sobre todas as situações. Por exemplo, no procedimento do leilão, modalidade de licitação,em que a lei não o disciplinou detalhadamente assim como fez com a modalidade concorrência.Ou, por exemplo, quando no município não há imprensa oficial, a divulgação dos atos oficiaisdeve ocorrer nos meios de costume que, geralmente, o meio utilizado é a fixação do ato no muralda prefeitura ou praça.Lucas Rocha Furtado ressalta que2 “O costume deve ser igualmente visto como fonte secundáriade direito administrativo. Se por costume os administradores adotam determinada interpretaçãodas normas jurídicas, a fonte primária será aquela de onde surgiu a norma – a lei, o decreto, ajurisprudência etc. O costume contrário à lei é fonte tão somente de ilegalidade e não pode serarguido como pretexto para favorecer servidores públicos ou particulares ou para manter práticasinfelizmente ainda frequentes em nosso Direito”.Os costumes não podem se opor à lei (contra legem), pois ela é a fonte primordial do direitoadministrativo, apenas devem auxiliar a exata compreensão e incidência do sistema normativo.O costume pode gerar direitos para os administrados, em razão dos princípios da lealdade,boa-fé, moralidade administrativa, entre outros, uma vez que determinado comportamento reiterado da Administração Pública gera uma expectativa em geral de que essa prática seja seguidanas demais situações semelhantes.Há certa divergência doutrinária acerca da aceitação dos costumes como fonte do direitoadministrativo. Porém, para concursos encontramos mais ocorrências no sentido de que o costume é fonte do direito administrativo. Contudo, é uma fonte secundária (acessória, indireta2FURTADO, Lucas Rocha, Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 68.33Livro Manual Didatico de Dir Adm 8ed.indb 3307/02/2020 15:22:13

Gustavo Scatolino João Trindadeou mediata), pois a fonte primária (imediata) é a lei. Foi considerado incorreto o seguinteitem em concurso feito pelo Cespe: “O costume não pode ser considerado fonte do direito administrativo, haja vista o princípio da legalidade ser um dos princípios da administração pública”(Cespe – Capes – 2012).Veja no final deste capítulo em Tópicos Avançados a diferença entre praxe administrativa ecostumes.5. SISTEMAS ADMINISTRATIVOSÉ o regime adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimospraticados pelo Poder Público.A) Sistema do contencioso administrativo / Sistema francêsVeda ao Poder Judiciário conhecer dos atos da Administração, que se sujeitam unicamenteà jurisdição especial do contencioso administrativo. Não é adotado no Brasil.Nesse sistema todos os tribunais administrativos sujeitam-se diretamente ou indiretamenteao controle do Conselho de Estado, que funciona como juízo de apelação e, excepcionalmente,como juízo originário.Entre outros inconvenientes, sobressai o do estabelecimento de dois critérios de justiça: um dajurisdição administrativa, outro da jurisdição comum. Além disso, é uma jurisdição constituída porfuncionários da própria Administração, sem as garantias de independência que há na magistratura.B) Sistema judiciário / Sistema inglês / Sistema de controle judicial / Jurisdição únicaÉ aquele em que todos os litígios são resolvidos judicialmente pela Justiça comum, ou seja,pelos juízes e Tribunais do Poder Judiciário. É o sistema adotado no Brasil.Nesse sistema, há a possibilidade de as decisões administrativas poderem ser revistas peloJudiciário.Seu fundamento é o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que consagra o princípio dainafastabilidade da jurisdição ou inevitabilidade do controle jurisdicional, uma vez que a lei “nãoexcluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.Esse princípio, entretanto, comporta algumas exceções. Como exceção constitucional, temos a Justiça desportiva, pois estabelece a Constituição queo Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após seesgotarem as instâncias da Justiça desportiva, regulada em lei. Entretanto, também determinaque a Justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração doprocesso, para proferir decisão final. Art. 217, CF.Cabe destacar que a Justiça desportiva é uma via administrativa, pois o artigo 92 da Constituição não inclui a Justiça desportiva como órgão do Poder Judiciário. Outra exceção foi criada a partir da jurisprudência do STJ, resultando na edição da Súmulanº 2 desse Tribunal. Nesse caso, determina o STJ que não cabe habeas data (CF, art. 5º,LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.Assim, exige-se que primeiro tenha de ter ocorrido uma negativa da via administrativa para34Livro Manual Didatico de Dir Adm 8ed.indb 3407/02/2020 15:22:13

Noções preliminaresque, posteriormente, obtenha-se o acesso ao Poder Judiciário, pois nessa hipótese faltaria ointeresse de agir.3 Com o advento da criação das súmulas vinculantes, ficou estabelecido que o instituto dareclamação seria o meio adequado para assegurar a autoridade das decisões do STF casohaja o descumprimento de uma súmula vinculante. Entretanto, a Lei nº 11.417/06, queregulamenta o art. 103-A da CF, estabeleceu que contra omissão ou ato da administraçãopública o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. Destaque-se, também, o mandado de segurança, pois a Lei nº 12.016/09 previu que talremédio constitucional não é cabível quando “caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,independentemente de caução” (art. 5º, I). Recentemente o STF entendeu que a exigibilidade de prévio requerimento administrativocomo condição para o regular exercício do direito de ação, para que se postule judicialmente a concessão de benefício previdenciário, não ofende o art. 5º, XXXV, da CF. Vale dizerque o STF legitimou a exigência de prévio requerimento administrativo para caracterizar apresença de interesse em agir como condição de ingresso com ação judicial a fim de requerera concessão de benefício previdenciário. Porém, ressalvou o Tribunal que nas hipóteses depretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido o pedido poderia ser formulado diretamente em juízo, porque nesses casos a conduta doInstituto Nacional do Seguro Social – INSS já configuraria o não acolhimento da pretensão.Informativo nº 757 STF, 2014.O segurado, contudo, não precisa esgotar todos os recursos disponíveis na via administrativapara poder ingressar em juízo. Negada a concessão do benefício, já é possível ajuizar açãojudicial.ÊCOMO ESSE ASSUNTO TEM SIDO ABORDADO NAS PROVASØ(CEF/CESPE/2010) No Brasil, o sistema de controle dos atos administrativos vigente é odo contencioso administrativo ou sistema francês da dualidade de jurisdição, que se caracteriza por possuir um órgão administrativo com competência exclusiva para proferir aúltima decisão sobre legalidade e legitimidade.Resposta: Errado.5.1. Coisa julgada administrativaA coisa julgada administrativa é a impossibilidade de revisão da decisão em âmbito administrativo. Muito se discute sobre a existência ou não da coisa julgada administrativa. A nossover, não negamos sua existência, tratando-se apenas do fato de não caber mais reapreciação damatéria na esfera administrativa.3O habeas data não é a via adequada para que o impetrante tenha acesso às informações constantes do Registrode Procedimento Fiscal – RPF. Isso porque o RPF, por definição, é documento de uso privativo da Receita Federal,não tem caráter público nem pode ser transmitido a terceiros; e, de outro lado, não contém somente informaçõesrelativas à pessoa do impetrante, mas, principalmente, informações sobre as atividades desenvolvidas pelos auditores fiscais no desempenho de suas funções. Nessa linha, o acesso a esse documento pode, em tese, obstar oregular desempenho do poder de polícia da Receita Federal (REsp 1411585/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,SEGUNDA TURMA, julgado em 05.08.2014).35Livro Manual Didatico de Dir Adm 8ed.indb 3507/02/2020 15:22:13

Gustavo Scatolino João TrindadeA coisa julgada propriamente dita, no sentido de não mais poder ser revista, tornando-seimutável a decisão, só é formada em âmbito judicial.É certo, porém, que não pode ser afastada a revisão judicial do ato administrativo, tendo emvista o art. 5º, XXXV, da CF, que consagra a inafastabilidade do controle judicial. Ressalta-se quea apreciação do Poder Judiciário será sempre quanto à legalidade, e não quanto à conveniência eoportunidade da decisão.6. LEGISLAÇÃO SOBRE DIREITO ADMINISTRATIVOA competência para legislar sobre direito administrativo é concorrente entre a União, estadose DF. Apesar de os municípios não estarem abrangidos na competência concorrente, art. 24, CF,podem legislar sobre direito administrativo no que se refere à matéria de interesse local (art. 30,I, da CF). Isso decorre da autonomia administrativa do modelo federativo de Estado. É o quevemos, por exemplo, acerca dos servidores públicos. Nesse caso, cada Ente da Federação possuiautonomia para editar normas próprias para seus servidores. Em nível federal, a Lei nº 8.112/90dispõe sobre direitos e obrigações para os servidores públicos federais, de modo que cada Entedeve ter suas normas específicas.Algumas matérias devem, contudo, ser tratadas pela

b) Critério do Poder Executivo. Para essa teoria, o direito administrativo se esgota nos atos praticados pelo Poder Executivo. Contudo, exclui os atos do Poder Legislativo e do Judiciário no exercício de atividade administrativa, restringindo, sobremaneira, o direito admi