Presentación Para La Comisión De Obras Públicas, Transportes Y .

Presentación para la Comisión de Obras Públicas, Transportesy Telecomunicaciones de la Cámara de DiputadosOscar Cabello A.Comisión de TelecomunicacionesConsejeroEduardo Costoya A.Comisión de TelecomunicacionesPresidenteValparaíso, 19 de julio de 20161

Temario La política de telecomunicacionesEl espectro radioeléctricoGénesis del proyecto de mercado secundario del espectroAnálisis del proyecto de leyObservaciones al proyecto de leyRecomendaciones2

La política de telecomunicaciones La política de telecomunicaciones y su materialización,que es la Ley General de Telecomunicaciones de 1982(LGT), promueven la libre competencia en todas susformas.Lo mismo procura -con mayor alcance y proveyendo lainstitucionalidad del caso- el DL 211 de 1973 (LeyAntimonopolios).De hecho, en los años 80 y 90, Chile fue un país líder,reconocido internacionalmente en esta materia (ya queantes los servicios públicos de telececomunicaciones seprestaban en régimen de monopolio, en prácticamentetodo el mundo).3

El espectro radioeléctrico Las señales de radio son ondas electromagnéticas quese propagan en el vacío.El espectro radioeléctrico es el conjunto de todas lasposibles frecuencias de radio; es un concepto abstracto.El espectro radioeléctrico es un recurso natural yescaso, que en Chile es administrado por laSubsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel).El espectro es un recurso esencial para diversosservicios como telefonía móvil, radiodifusión sonora ytelevisiva, TV de pago, etc.4

El espectro radioeléctricoEnlaces de microondas terrestres y satelitalesSHF3 GHzCanalesTV UHF5134G1G698 713 803 824 894300 MHzCanalesTV 2-630 MHzBandas de telefonía móvil3G2G3G541.710 1.755 1.850 1.990 2.110 2.155Radiodif.FM884G2.5002.690UHF3.000 MHzCanalesTV 7-13108174Radioafic.40 m216VHF300 MHzOnda CortaHF7,0 7,33 MHz30 GHz30 MHzRadiodifusión AM300 kHz 5401.600MF3.000 kHzLa banda de 900 MHz también se emplea en Chile para telefonía móvil.Subtel permite hoy que una banda de telefonía móvil sea usada para fija, y viceversa.5

Génesis del proyecto de mercadosecundario del espectro En Chile ya se han adjudicado cinco bandas de telefoníamóvil (700 MHz, 850 MHz, 1.900 MHz, 2.100 MHz y2.600 MHz), que se encuentran en poder de Claro, EntelPCS, Movistar, VTR Móvil y Wom, los principalesoperadores móviles con redes propias (OMR).Tambien hay seis operadores móviles virtuales (OMV),que arriendan espectro a algunos de los OMR.En 2013, a cuatro años de haberse adjudicado la banda2.100 MHz, VTR Móvil y Wom (entonces Nextel) dierona conocer sus malos resultados en telefonía móvil.VTR Móvil, incluso, apagó su red y se convertió en OMV.En su conjunto, los nuevos operadores (OMR y OMV)sólo habían logrado penetrar en el 3% del mercado.6

Génesis del proyecto de mercadosecundario del espectroOperadorTipo1 Claro2 Entel PCS3 Movistar4 WOM5 Interexport6 GTD (Telsur)7 Virgin8 VTR9 Netline10 Nomade11 Falabella Móvil12 SimpleTotalOMROMROMROMROMROMVOMVOMVOMVOMVOMVOMVOMR dominantesOtros OMROMVUsuarios Partic. Usuarios 850,4%9.0600,0%23.661.339 100,0% 23.206.353 100,0%23.133.142229.163299.03497,8%1,0%1,2%Datos de Subtel a diciembre de 2013 y diciembre de 201521.987.331671.582547.44094,7%2,9%2,4%7

Génesis del proyecto de mercadosecundario del espectro Como consecuencia de lo anterior, el espectroadjudicado a Wom y a VTR Móvil estaba subutilizado.Como una forma de ayudar a ambas empresas, ytambién a los OMR tradicionales (que tienen unacreciente demanda de espectro), Subtel propuso en2013 crear un mercado secundario, para permitir elarriendo o la venta del espectro no utilizado.Esa solución podría constituir una ayuda financiera paraWom y para VTR Móvil, pero no para los OMV.En agosto de 2014, el Gobierno envió el proyectorespectivo a la Cámara de Diputados (boletín 9541-15).En 2015 el TDLC emitió la PRN Nº 16, en la que semanifestó partidario de crear un mercado secundario. 8

Análisis del proyecto de ley El proyecto de ley propone modificar en primer términoel artículo 21 de la LGT.El texto vigente del artículo 21 permite la cesión delderecho de uso del espectro asociado a una concesióno permiso, pero de manera completa (incluyendo lasinstalaciones), lo que requiere la autorización previa deSubtel, que no podrá denegarse sin causa justificada.En el caso de concesiones de radiodifusión sonora, eltexto vigente del artículo 21 dispone además que esaautorización sólo podrá solicitarse una vez que hayantranscurrido dos años desde la fecha en que se hayainiciado el servicio.9

Análisis del proyecto de ley Finalmente, el texto actual del artículo 21 dispone que eladquirente del derecho de uso del espectro quedarásometido a las mismas obligaciones que elconcesionario o permisionario original.Los cambios propuestos al artículo 21 apuntanesencialmente a permitir la cesión de manera parcial ofraccionada, con la condición que el nuevo títulohabilitante que surja tenga la misma duración yobligaciones que el título original.Se mantiene la exigencia de una autorización previa deSubtel, y agrega como exigencia adicional un informe dela FNE sobre los efectos de la operación en el mercado.10

Análisis del proyecto de ley Sin embargo, el proyecto señala que si la FNE no emiteese informe, se entenderá que no amerita objeción(silencio administrativo).El proyecto mantiene la prohibición de ceder derechosantes de que hayan transcurrido dos años desde lafecha de iniciación del servicio, pero la extiende a todotipo de concesiones o permisos (hoy sólo se aplica a lasconcesiones de radiodifusión sonora).Adicionalmente exige acompañar un proyecto técnicocon ".el detalle pormenorizado de las instalaciones yoperación de la actual y futura concesión o permisoresultantes, incluyendo los plazos para la ejecución delas obras e iniciación del servicio.”11

Análisis del proyecto de ley No queda claro si este proyecto técnico se refiere sólo alas instalaciones del comprador, o si deberá incluir lasdel vendedor, ya que la red de éste también cambiará.En todo caso, el plazo de iniciación del servicio quepropondrá el comprador será -inevitablemente- distinto yposterior al de la concesión original, de modo que seráimposible que el nuevo título habilitante respete estaobligación específica del título original.Más aún, en las concesiones de radiodifusión, el plazopara el inicio de las transmisiones es un elementoesencial, y por lo mismo es inmodificable, de acuerdo altexto actual de la LGT.12

Análisis del proyecto de ley Agrega el proyecto de ley que si se trata de derechos deuso del espectro radioeléctrico, éste podrá ser destinadoa cualquier uso que permita la normativa técnicaaplicable en ese momento.Sin embargo, ello podría significar que si, por ejemplo, elespectro fue asignado originalmente para radiodifusión,la porción cedida podrá emplearse en el futuro paratelefonía móvil.Pero en tal caso es imposible entender cómo podríatener el nuevo título habilitante las mismas obligacionesque el título original. Además, eso es un estímulo a laespeculación, y una traba para el accionar de Subtel.13

Análisis del proyecto de ley El proyecto de ley también señala que la cesión dederechos de uso del espectro será aceptable, sólo si enlos dos años previos a la solicitud de autorización, elsistema del titular que cede ha operado en formaininterrumpida y empleando el espectro asignado.El proyecto no define qué significa "emplear el espectroasignado", y remite la definición a un reglamento futuro.Sin embargo, el principal motivo para ceder derechos deuso del espectro -sin discutir aún si ello es legitimo ono-, sería precisamente que el titular lo emplea poco, porejemplo, por no haber éxito en su proyecto.14

Análisis del proyecto de ley Por el contrario, si el titular que va a ceder espectro loemplea bien, cuesta entender por qué podría estarinteresado en cederlo.El proyecto propone crear también un artículo 21 bis enla LGT, que reitera -innecesariamente- que quienobtenga derechos parciales, quedará sometido a lasmismas obligaciones de la concesión o permiso original.Sin embargo, el nuevo artículo 21 agrega que la sanciónde caducidad que se imponga al titular de una concesióno permiso, también se aplicará a quien se le hubierecedido el derecho de uso, total o parcial.15

Análisis del proyecto de ley Esta “propagación” de la caducidad es muy extraña, yaque las faltas que pueda cometer el titular original nodeberían -necesariamente- afectar al nuevo titular.El nuevo artículo 21 también ordena crear unreglamento para normar la cesión de derechos, y -comoseñalamos antes- para establecer los criterios técnicosque definan el "empleo del espectro asignado”.Finalmente, el proyecto propone modificar el artículo 36de la LGT, número 4, letras h) e i), para hacerlocompatible con los cambios recién descritos.16

Observaciones al proyecto de ley Acá surge la primera pregunta: ¿es legítimo que unoperador venda o arriende el derecho de uso delespectro, que el Estado le ha cedido a título gratuito?Recordemos que el Estado entrega ese derechoprácticamente sin costo, porque se ha supuesto que esamodalidad evita la especulación (propia de un mercadoimperfecto), facilita la provisión de los servicios y reducelos precios para los usuarios.Un ejemplo dará la respuesta: no sería admisible que unsostenedor educacional, que ha recibido en préstamo unterreno municipal para construir una escuela, lo arriendea un restaurant si la escuela tuvo pocos alumnos.17

Observaciones al proyecto de ley Pero sí sería admisible que transfiera la escuelacompleta a un nuevo sostenedor.Además, en el caso específico de la telefonía móvil, elespectro ha sido entregado con dos propósitos muyclaros: aumentar la oferta de los servicios y aumentar lacompetencia.¿Y podría una cesión -parcial o total- cumplir las mismasobligaciones del concesionario original?Sí, si el adquirente compite con los operadorespreestablecidos.Pero no las cumplirá si el adquirente es uno de lospreestablecidos, ya que disminuirá la competencia.18

Observaciones al proyecto de ley Acá surge otra pregunta clave: ¿Es conveniente que elSupremo Gobierno modifique la regulación vigente, paraque un operador como VTR Móvil o Wom pueda cederlos derechos de uso de aquella parte del espectro queno requiere, por estarle yendo mal en su negocio?Efectivamente, es una medida paliativa, pero la preguntaque deberíamos formular es otra:¿Por qué a VTR Móvil, a Wom y a los OMV no les vabien como operadores de telefonía móvil? ¿Se debeacaso a que en el mercado sólo caben tres actores conredes propias?19

Observaciones al proyecto de ley i.ii.La respuesta a esta pregunta es una sola: a esosoperadores no les va bien porque el mercado tieneseveras imperfecciones, que entraban la librecompetencia y dificultan el ingreso de nuevos actores:Cargos de acceso que siguen estando sobrevaluados,pese a la fuerte baja que sufrieron a comienzos de2014.Diferencias de precios "on-net"/"off-net”, que fueronprohibidas por el TDLC en 2012, pero que semantienen en los planes comerciales antiguos (y quede manera inexplicable el TDLC repuso para los planesde tipo corporativo).20

Observaciones al proyecto de leyiii.iv.v.Tráfico gratuito para ciertas aplicaciones (Whatsapp,por ejemplo), lo que constituye una discriminaciónarbitraria de precios. Ello puede ser una ventaja decorto plazo para los operadores dominantes, pero alfinal dañará a todos, incluso a los consumidores.Provisión de servicios por debajo del costo, comoocurre con los terminales, y venta atada de éstos conel servicio principal, pese a que ambas prácticas estánexpresamente prohibidas.Ofertas mayoristas de uso de infraestructura (paraOMV) con precios excesivos y discriminatorios, que nocumplen lo que ordenó la Corte Suprema en 2011; dehecho, hay varios juicios ante el TDLC al respecto.21